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侵犯商业秘密罪中,“重大损失”如何计算?

侵犯商业秘密罪中,“重大损失”如何计算?丨ACC原创

我国刑法第二百一十九条第一款规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;
(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;
(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

据此我们知道,侵犯商业秘密罪的客观要件是指:侵犯他人商业秘密,并给商业秘密的权利人造成“重大损失”的行为。

那么,“重大损失”的数额范围应如何认定呢?2010年最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十三条规定,侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(1)给商业秘密权利人造成损失数额在五十万元以上的;(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在五十万元以上的;(3)致使商业秘密权利人破产的;(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。[1]其中虽然明确了“重大损失”的数额范围,但是对于“重大损失”的内涵以及计算方法并没有具体的规定。

通过梳理中国裁判文书网中侵犯商业秘密中的判决书,我们发现,司法实践中“重大损失”的计算标准较为多样。目前,对商业秘密权利人损失数额的计算方法主要有成本说、价值说、损失说、获利说等几种主要方法。我们分析如下:

一以侵权人因侵权所获得的利益计算“重大损失”

最高人民法院编《刑事审判参考》第9辑中,刊登了昌达公司侵犯商业秘密案,其中就侵犯商业秘密犯罪行为所造成的经济损失数额如何认定,该案裁判理由指出:在实践中,“重大损失”的数额主要是依据侵犯商业秘密行为给权利人造成的经济损失数额进行判定的。

经济损失数额一般为被害人的实际损失,如商业秘密的研制开发成本,侵犯商业秘密犯罪行为致使被侵害人遭受技术及信息转让方面的损失,商业秘密的利用周期、市场容量和供求状况,被害人竞争地位、能力的减弱或丧失,商业信誉的下降,市场份额的减少,出现亏损甚至破产等。在被害人实际损失难以计算时,可以参照行为人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际非法利润来予以认定。[2]

近年来,这一“重大损失”认定模式在实践中广泛应用。不过,现实案件纷繁复杂,有些案件中可以直接查证侵权人获取利益的具体数额,但是更多案件存在账目毁损、侵权人销售数量、收入无法确定等情况,针对每个案件的具体情况,在以侵权人所获得的的利益计算“重大损失”时,又有以下几种计算方法。

1.以侵权人因侵权所获得的利益计算“重大损失”

在张某某等侵犯商业秘密案[3]中,被告人在四川航空工业某机器厂任职期间,共同出资设立D公司,且在D公司设立后,被告人通过非法方式携带某机器厂的商业秘密入职D公司,D公司利用该商业秘密生产、销售侵权产品。案发后,经法院委托鉴定机构鉴定,D公司在侵权期间实现销售收入计2572181.91元,实现主营业务利润总计804470.47元。法院认为,根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定:确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国专利法》第六十条:侵犯专利权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十条三款:侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。一般按照侵权人的经营利润计算,对于完全以侵犯为业的侵权人,可以按照销售利润计算。[4] 综上,法院认为以D公司在侵权期间的利润来计算权利人损失数额比较合理,据此认定本案的经济损失数额为804470.40元。

在上海B科技有限公司、张某某等侵犯商业秘密案[5]中,被告人张某某在担任B公司法定代表人、董事长期间,以高薪高职为利诱条件,将原任上海M新材料实业有限公司工程师的被告人金某某招进B公司,并利用金某某掌握的M公司的商业秘密从事经营活动。经浦东新区公安局委托审计鉴定,被告人在侵权期间共生产105346公斤侵权产品,销售78150公斤,账面库存应27196公斤,实际查获22096公斤,单位毛利每公斤8.04元,权利人同期的单位毛利为每公斤9.68元。据此,法院认定被告人的实际非法获利额=实际销售的产品数量78150公斤×被告人的单位毛利率每公斤8.04元,获得利润共计628326元。

2.以侵权人因侵犯商业秘密所获得的报酬认定为“重大损失”

在姚某某侵犯商业秘密案[6]中,被告人姚某某在公司任职期间和离职后违反权利人有关保守商业秘密的要求,将其掌握的商业秘密出售给他人并从中获利100万,给权利人造成重大损失,法院以被告人从中实际获利100万元作为“重大损失”的认定标准。

3.以侵权人的销售收入减去权利人的成本认定“重大损失”

在胡某某等侵犯商业秘密案[7]中,被告人盗用权利人的商业秘密进行生产、销售侵权产品,由于被告人销售账册的毁损灭失,无法针对被告人所获得的利润进行科学的鉴定。此外,法院认为,由于被告人没有将权利人的商业秘密进行扩散、转让,权利人的商业秘密仍处于相对保密状态;同时权利人在被告人停止侵害后即恢复了市场地位,被告人的犯罪行为没有使权利人丧失技术秘密带给它的使用价值,因此,权利人的研发成本没有丧失,也不应以权利人的研发成本作为损失数额的计算标准。最终法院判决,以被告人的销售收入,减去根据权利人产品的成本指标核定的成本,最终获得被告人因犯罪所获取的利润来确定权利人销售收入的减少是相对合理的确定损失的方法。

4.以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润计算“重大损失”

在裴某某侵犯商业秘密案[8]中,被告人非法携带权利人的商业秘密至Z公司任职,并将权利人的商业秘密应用到Z公司经营活动中,Z公司与C公司、T公司签订的侵犯权利人商业秘密的合同,合同总金额为14856万元。但是Z公司在这两个合同中获取了多少利润,从现有的财务账目中无法确定。按照中国重型机械工业协会关于该行业的平均利润为12%的专家评估意见,Z公司从这两份合同中所获得的利润可以认定为14856万元×12%=1782万元,以此作为权利人的损失数额。

5.以侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均利润计算“重大损失”

在周某某等侵犯商业秘密案[9]中,被告人违反与原任职单位的保密协定,伙同他人利用原单位专利技术及不为公众知悉的工艺技术信息,生产与原单位相同的产品,并将侵权产品低价销售给多家单位,从中获利17万余元。公诉机关提交的《审计报告》对被侵权单位造成的直接经济损失采取了两种计算方法:一是以侵权人侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润;二是以权利人被侵权后销售量的减少吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润。一审法院认为,从市场竞争的不确定因素考虑,权利人被侵权后销售量的减少并不一定完全是侵权人的侵权行为造成的结果;而侵权人侵权产品的销售数量不仅反映了侵权的客观事实,而且能反映权利人被侵权后造成的直接损失。因此,以第一种计算方法即“侵权入侵权产品的销售吨数乘以权利人因被侵权而被迫降价前的平均销售利润”计算出权利人的直接经济损失,更为公平、合理。二审法院做出裁定时认为,根据两种方法计算的直接经济损失均超过100万元,原判认定重大损失方式并无不当。

6.以侵权人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的的利润来认定“重大损失”

在王某某等人侵犯商业秘密案[10]中,被告人违反保密协定,通过使用权利人的商业秘密研发出侵权产品的技术方案,并将该技术方案提供给第三人使用,从中获得研发费用588.01万元;而第三人根据侵权人提供的技术方案生产出侵权产品并进行销售。根据我国《反不正当竞争法》第二十条之规定,在侵权行为所造成的损失难以计算的情况下,赔偿额为侵权人在侵权期间所获得的利润。因此,以侵权人从第三人处获取的研发费用人民币588.01万元作为权利人遭受的损失数额,是符合法律精神的,同时也符合刑法所规定的重大损失的确定标准,可作为追究被告人刑事责任的依据。

二以商业秘密的价值认定“重大损失”

实务中,权利人的收入减少额和被告人因侵权行为获得的利益往往难以计算,以商业秘密的价值来认定“重大损失”的模式在法院的判决书中亦较为普遍。该模式包括以下不同的形式:

1.以权利人的购买价格合理推算认定“重大损失”

在李某某侵犯商业秘密案[11]中,被告人违反公司保密协定的规定,将公司的商业秘密提供给第三人使用,并从中获取技术服务费18万元。法院在判决时,对于《司法会计鉴定书》中以技术许可使用费及侵权人获得的部分利益一并计算权利人的直接经济损失,没有采信。法院认为认为权利人被侵权所受到的损失或者第三人因使用被告人披露商业秘密所获得的利益难以确定,故权利人的经济损失参照该公司技术合作转让费人民币1860000元及为引进技术所支出的培训费用人民币492234.67元计算,合计人民币2352234.67元,以此认定权利人在被告人侵权期间所遭受的损失数额。

2.以商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”

在唐某某等侵犯商业秘密案[12]中,被告人盗窃原任职公司商业秘密,并且违反原任职公司保守商业秘密的要求,使用其所掌握的商业秘密。法院在认定重大损失数额时,采用了商业秘密独家许可转让费。司法鉴定评估报告书认定:权利人的商业秘密被侵犯的公允市场价值在鉴定评估基准日2004年6月30日的价值为人民币273万元,即权利人商业秘密的独家许可转让费是273万元。法院认为不能简单地将商业秘密的自身价值等同于损失,商业秘密作为无形财产,在考虑权利人的损失数额时,应当结合案件的具体情况进行判断,商业秘密的价值在于其保密性,商业秘密一旦被他人掌握对于权利人而言价值就会减少,如果被披露、公开就可能彻底丧失其价值,本案采纳以涉案的商业秘密独家许可转让费来定罪量刑是适当的。

三其他认定“重大损失”的模式

1.以商业秘密的市场价格认定“重大损失”

在项某、孙某某侵犯商业秘密案[13]中,被告人违反与原任职公司有关保守商业秘密的约定与要求,披露权利人的商业秘密,使得第三人在没有支付等价的情况下使用该商业秘密,从中获得价值2万元的电脑两台。根据证据证明,权利人曾以9万美元(价值人民币74万余元)的价格出售该商业秘密。法院在判决时认为,权利人的损失数额和侵权人所获得的利润均难以查实,被告人非法披露权利人的商业秘密是为了加盟第三人公司,所获得的两台笔记本电脑并非是出售权利人商业秘密的报酬,以权利人已经售出商业秘密的销售价格认定被告人的侵权行为给商业秘密权利人所造成的损失,是一种合理、合法的解决方法。

2.以侵权人生产出来的侵权产品的总价值认定“重大损失”

在上海Y贸易有限公司等侵犯商业秘密案[14]中,被告人未经权利人同意,擅自通过测试获取商业秘密,并且利用该商业秘密生产出侵权产品。公安机关和公诉机关一共提供了三组证据:一是权利人投入的研制开发费用(共423.25万元)的审计报告;二是商业秘密的资产评估价值(2122万元);三是被告人生产出来的侵权产品的总价值(528507元)。在一审、二审的判决书中,法院均未明确侵权行为给权利人造成的具体损失数额。在法官对案件的评析中,法院是根据被告人生产出的侵权产品的总价值52万余元来认定权利人的损失数额,且并未排除生产成本。

小结:“重大损失”的计算思路

由于我国现行的法律和司法解释都未明确“重大损失”的具体内涵及计算方法,对于侵犯商业秘密犯罪行为给商业秘密权利人造成损失数额的认定,衍生出多种计算方式。

在最高人民法院公布的指导性案例中,对于“重大损失”的计算方式提到一般应当遵循以下规则:首先是对于能够计算权利人的损失的,应当计算权利人的损失数额;其次在权利人的损失数额难以计算时,以侵权人在侵权期间因侵犯商业秘密所获得的实际利润计算权利人的损失数额。

“重大损失”的具体内涵之所以难以具体规定,在于商业秘密自身价值的难以认定;此外,侵权人在侵权期间获得的利润以及侵权期间被侵权人所遭受的损失,司法实践中亦常常难以认定。

法院在认定“重大损失”时,往往会明确引用民事审判领域中适用的损害赔偿认定标准,诸如《中华人民共和国反不正当竞争法》、《中华人民共和国专利法》、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》等相关法律。

[1] 除《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》之外,2004年最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定,给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的,属于“给商业秘密的权利人造成重担损失”。
[2] 参见最高人民法院编:《刑事审判参考》第9辑,法律出版社2000年版,第22页。
[3] 参见四川省雅安市雨城区人民法院(2007)雨城刑初字第109号刑事判决书。
[4] 第二十条三款已被最高人民法院关于修改《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》的决定(2015年2月1日)修改。该决定第七条规定:第三款改为第二款,修改为:“专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算,对于完全以侵权为业的侵权人,可以按照销售利润计算。”
[5] 参见上海市第一中级人民法院(2003)沪一中刑终字第343号刑事判决书。
[6] 参见江苏省镇江市中级人民法院(2006)镇刑二终字第25号刑事判决书。
[7] 参见四川省成都市高新技术开发区人民法院(2004)高新刑初字106号刑事判决书。
[8] 参见陕西省西安市中级人民法院(2006)陕刑二终字第50号刑事判决书。
[9] 参见上海市高级人民法院(2004)沪高刑终字第50号刑事裁定书。
[10] 参见广东省深圳市南山区人民法院(2004)深南法刑初字第439号刑事判决书。
[11] 参见广西壮族自治区北海市中级人民法院(2007)北刑终字第101号刑事判决书。
[12] 参见 江苏省扬州市中级人民法院(2008)扬刑二终字第0010号刑事判决书。
[13] 参见最高人民法院编写:《中国刑事审判参考指导案例》,法律出版社2009年版,第338—342页。
[14] 参见何建华:《从该案看侵犯商业秘密刑事案重大经济损失的认定》。

作者:张雪燕
编辑:蘑菇菇

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