应当采取哪些措施来保护商业秘密?

雇员

任何企业的雇员都不可避免地会接触或知悉本企业的 商业秘密。因此,现有雇员和已经离职的雇员泄露商 业秘密的风险很大。下文将讨论采取何种措施可以防 止雇员泄密。

向雇员开展信息安全教育

首先要形成强调信息安全重要性的企业文化。至少需要制订并实施有关信息安全的规章制度,并对雇员进行相关教育。只有雇员意识到信息安全的重要性,他们才会遵守有关信息安全的规章制度。

在中国,向雇员开展信息安全教育尤为重要。许多中国企业,尤其是过去通常没有制定健全的信息安全制度,而且往往没有向雇员提供足够的商业秘密保护培训,导致在这些中国企业工作过的雇员往往没有足够的信息安全意识。因此,在中国的企业首先应当向雇员开展信息安全教育,以确保雇员严格遵守有关信息安全的规章制度。

标记保密标志和限制访问

信息安全政策应当包含机密信息分类和识别系统。机密文件应标明保密标志,从而可以提醒雇员对该信息保密。如果对方违约,标明保密标志可以帮助企业向法院证明其已采取适当措施保护商业秘密,这也是商业秘密侵权案件的立案要素之一。

该分类系统还可以用来控制和限制必须知悉保密信息的雇员对保密信息的访问。现代技术使得雇员可以在数秒钟内将数百个重要文件复制到U盘,并带出公司。精心设计的访问控制可以有效地降低员工获得保密信息并带出公司的风险。

访问控制并非防止信息泄漏的唯一方法。例如,有些企业会禁用企业电脑上的USB端口(或其他输入/输出端口),雇员即使知悉某些文件,却无法将其复制到自己磁盘上。有些公司采用文件加密技术,加密文件只能在公司电脑上解密、浏览,因此复制(加密)文件并带出公司,将毫无意义。

保密协议

雇主还应当与自己的雇员或承包商签订保密协议。该协议应明确指出,雇员在公司接触到的所有信息(包括雇员自身信息)属于公司,雇员有义务不向第三方披露或导致第三方知悉该信息。如果书面协议中没有明确规定员工的义务,即使雇主认为该义务是雇佣合同的附随义务,雇主可能无法在中国法院强制执行其权利。

对于关键员工,签订保密协议的同时,还可以签订一个非竞争协议,以减少雇员利用雇主的商业秘密与雇主进行商业竞争。如果雇主愿意使用这种方法,应该注意到非竞争协议的内容应当符合中国法律的规定。例如,《中华人民共和国劳动合同法》规定,非竞争义务的期限不得超过两年,并且协议有效期内,非竞争义务人有权获得赔偿。

提高雇员忠诚度

公平地说,在中国,雇员是商业秘密的最大威胁。在许多情况下,雇员将商业秘密出售给竞争对手或者将商业秘密提供给新的雇主,而该雇主往往是前雇主的竞争对手。因此,员工忠诚度低且员工流动率高的企业面临更大的商业秘密侵权风险。

监控员工活动

雇主还可以考虑通过合理措施监控员工活动。例如,雇员从企业的计算机向外部存储设备复制大量信息或者试图获取其无权知悉的信息时,企业的计算机会向其作出警示性提示。

商业合作伙伴

在中国,企业与商业合作伙伴或潜在的商业伙伴合作时,其商业秘密也可能被侵犯。我们将在以下章节讨论。

合同谈判

在谈判中,往往会将机密信息传递给对方。如上所述,《中华人民共和国合同法》规定了附随义务,即当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。尽管如此,仍然建议谈判各方签署署保密协议,以便明明确双方的保密义务。

如果可能的话,保密协议中最好对商业秘密作出简要描述,这样对方是否将无法否认自己曾经收到过该商业秘密,或者抗辩说他们根本不知道收到的信息是保密信息。请时刻牢记,中国法院非常重视书证,证人证言的证明力很小,证人是利害关系人时尤其如此。因此,如果没有对方开具的商业秘密书面回执,商业秘密的权利人可能很难证明对方确实接收过商业秘密。

许可协议

毋庸赘述,如果一方拟将其商业秘密(例如,技术诀窍)许可他人使用,应当在许可协议中规定对方对于该商业秘密负有保密义务。否则,如果对方事后向他人披露该商业秘密,则权利人没有起诉依据。许可协议可以规定,协议终止后对方仍然负有保密义务。

权衡风险

即使被许可人同意保密,商业秘密的权利人所有人仍然应当权衡被许可人事后向他人特别是关联公司披露商业秘密的风险。中国的集团公司往往不严格限制集团内部的信息传递。为了减少被许可人向关联公司披露商业秘密的风险,许可协议应当明确禁止向关联公司披露商业秘密,从而促使被许可人意识到这个问题。然而,即使被许可人知道不得向关联公司披露商业秘密,如果关联公司认为该商业秘密很有用,被许可人仍可能被迫向其披露。由于存在这种风险,许可人可以考虑将商业秘密许可给整个集团公司使用,并增加许可费。

违约金

合同中的违约金条款一般规定若一方违约,则向对方支付一定金额的款项。涉及商业秘密的许可协议中,违约金条款非常重要,因为侵犯商业秘密造成的损失往往难以计算,在中国尤其如此。首先,中国法律规定知识产权案件的原告承担损失数额(或者侵权人因侵权获得的经济利益)的举证责任。如果损失难以证明,法院可能判决对方支付法定赔偿金,而法定赔偿金往往都比较低。其次,其他国家的法院都不鼓励当事人规定违约金,但中国法院却建议当事人规定违约金,因为这样可以减轻法院的工作量。

要求被许可人采取适当措施保护被许可的商业秘密

因为中国的企业可能没有适当的商业秘密保护措施,许可人可以考虑要求被许可人采取一定的措施(例如,防止被许可人的雇员泄露商业秘密的措施)防止商业秘密被泄露。

代工

在中国,一方许可一家企业使用其商业秘密的常见情况是许可人要求被许可人为其代工生产产品。在这种情况下,除了担心OEM制造商可能会向他人披露商业秘密外,许可人还担心OEM制造商取得商业秘密(如制造诀窍)后,会利用商业秘密与许可方进行商业竞争。例如,OEM制造商可能会以自己的品牌生产同类产品,并向许可人的客户供货。为了降低这种风险,许可人可以在许可协议中规定,被许可人除了给许可人供货之外,不得出于任何其他目的制造相同或相似的产品。

合资企业和其他附属公司

如果外国企业在中国设立子公司(如合资企业或全资子公司),母公司和子公司之间经常相互传递商业秘密。在这种情况下,母公司和子公司雇员有时会忘记他们的雇主是彼此独立的法人,并共享信息而不考虑保密问题。这样就会产生下列风险:不应当披露的商业秘密被发送给对方,或者接收某些信息的员工可能没有意识到必须对该信息保密。如果母公司不能控制中国的合资企业,该问题会非常严重。

因此,企业应当就与关联公司的信息传递问题对雇员进行教育和指引。共享商业秘密的双方最好就每次信息共享签订协议。

行业间谍活动

企业的商业秘密也可能因为行业间谍活动而被泄露。在中国以及其他国家都是如此。例如,一家企业的竞争对手可能聘请“调查员”搜集该企业的信息,而 “调查员”可能在企业的废弃物中寻找相关文件,以各种借口联系该企业的现有雇员或已经离职的雇员,甚至通过贿赂获取机密信息。虽然工业间谍活动在中国并不猖獗时,但过去也被多次报道,因此在中国的企业应该意识到这个风险,并采取防范措施。

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