向两高最新商业秘密刑案解释,提几个问题

最近司法机关异常高效地蹭蹭蹭出了好几个和知识产权有关的司法文件,让不学无术又想假装好学的老马看得头昏脑胀。这不,两高的这份《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律问题的解释(三)》,有关商业秘密部分的几个问题,就让老马百思不得其解。


昨天把几个问题发在了朋友圈上,想求教于圈子里的知产大咖。可是那些老马仰慕的平日里总在圈子里晒荣誉、晒业绩、晒水平的大咖们,没一个人理我。唉,看来老马的问题太幼稚了,不值得答理。老马不揣冒昧,不怕露丑,把问题发在这里,并附上自己浅薄的理解,再次求教于方家。


1. 第四条第(一)项,起刑数额从二十多年前的50万,降到现今的30万,这入罪门槛是降了多少?

侵犯商业秘密入刑,始于1996年修改的刑法。过去适用的50万元的门槛,最早出现在司法文件中是2001年4月最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》。而实际上在这之前,50万的门槛在司法实践中已经使用了,所以这个50万的门槛适用超过了20年。这20年的通货膨胀有多少?就算一倍吧。那这个门槛事实上已经降了一半,现在又在这个一半的基础上再降40%。这样,事实上的入罪门槛,直接就降到了当年的30%。天啊,这门槛一降就要增加多少罪犯?不知道老马算得对不对。


2. 第五条第(一)项,既然“尚未披露、使用或者允许他人使用”,权利人哪来的损失?

老马自认逻辑学的不是太差,但这里的逻辑怎么也想不通。难道是因为民事认为是侵权的,刑事上就一定要追究吗?没条件创造条件也要上,没损失创造损失也要上?不知道老马是不是想歪了。


3. 第五条第(一)项第(二)项,同一项技术许可给跨国公司和许可给个体户,哪一个许可费是“合理许可使用费”?或者反过来问,哪一个许可费不是“合理许可使用费”?

在没有成熟的技术交易市场(不是挂个牌子的那种市场)的情况下,每一项技术交易都是个别的、特殊的。所谓合理的使用费,不应该是个案的权利人对涉案技术的实际许可费,而应该是交易市场上同类技术在类似条件下的交易额。如果采用个案中权利人自己的许可费,一定无法避免人为的操作(假许可)。不知道老马理解的对不对。

4.第五条第(五)项,“研究开发成本”这种过去沉没成本和“商业秘密的价值”这种未来可期利益,有什么关系?

上面的问题简化一下就是:你过去丢了多少钱和你未来能挣多少钱,有什么关系?搞研发可不是种地,春种一粒粟,就可以期待秋收万颗籽(不知道是什么作物,这么高产);也不像做工,投入多少原料,就可以产出多少产品。研发更像是赌博,不可能把把都赢的,赢一把也不一定能把前面的本儿都捞回来。如果研发成本能评价技术价值,岂不是费钱越多越高大上吗?那就搞砸钱比赛好了。举个小栗子。解决同一个技术问题,A公司花了100万搞出个A技术解决了,可还不太好用;B公司1万不到就搞出了B技术,还很好用。按成本论价,岂不是A技术比B技术值钱100多倍?商业秘密的价值,仅在于:由于其处在秘密状态下,能给持有人带来多少竞争优势,或者说能让持有人多赚多少钱。和它的研发成本没有确定的因果关系吧?老马是不是又理解错了。


5.什么是刑法的谦抑性?

老马不懂刑法,但听说刑法有个谦抑性的原则。“谦抑性原则,又称必要性原则。指立法机关只有在该规范确属必不可少――没有可以代替刑罚的其他适当方法存在的条件下,才能将某种违反法律秩序的行为设定成犯罪行为。”该解释来自百度(不专业的人,就喜欢靠百度解决专业问题)。这个司法解释(三),老马没有看到任何谦抑性,只看到汹汹来势。这些年一直在说加强知识产权保护,好像加强保护就是重判似的。赔偿——重判!判刑——重判!老马总觉得是用错了力,我国知识产权保护,不是不够重,而是不够准。个体书店卖几本盗版书,被判几千上万,轻吗?大量的商业维权,让全国的知产法官帮他们打工,他们自己赚得盆满钵满。判得不够重,能支持这项”产业“吗?另一方面,大量真正的创新却得不到足够的保护。商业秘密纠纷,说到底是商业纠纷。能用民法解决的,何必一定要借助刑法?商业秘密案件中绝大多数是员工跳槽引起的,作为被告的员工往往是真正的创新者。民事能解决的,为什么一定要把这些真正的创新者送入大牢呢?老马是不是又胡说了。(确实是胡说,老是自称老马是跟那个老是自称老胡的人学的。)

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