《商业秘密保护规定(征求意见稿)》简要解读

《商业秘密保护规定(征求意见稿)》简要解读

为了衔接2019年修订的反不正当竞争法,彰显我国对企业商业秘密保护的承诺和决心,市场监管总局组织起草了《商业秘密保护规定(征求意见稿)》。相比于1998年的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》,本次《征求意见稿》大幅度增强商业秘密保护的可操作性和适用性。下文将对此《征求意见稿》中重要的内容进行简要解读。

 

一、商业秘密的界定

结合《反不正当竞争法》第九条:“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息等商业信息。”,分别对商业秘密、技术信息、经营信息、商业信息等概念进行了详细的解释,扩大了商业秘密的认定范围。

 

对“不为公众所知悉”这一个构成商业秘密的重要要件列举了五种例外情形(即可以推定为“公众知悉”的情况),对“商业价值”、“相应保密措施”这两个构成商业秘密的重要要件的认定分别进行列举了五种和九种情形并进行兜底解释,为司法实践中对是否构成商业秘密的认定提供了清晰的标准,更有利于对商业秘密的保护,同时这三个要件存在一定的关联性,在认定商业秘密的过程中,不仅需要逐一判断三个要件是否符合相应的条件和情形,也需要综合三个要件进行整体考察。

 

从《征求意见稿》的规定来看,未来侵权嫌疑人要否认权利人商业秘密存在的困难将变得非常大。

 

二、侵犯商业秘密行为

 

对新修订《反不正当竞争法》第九条规定的侵犯商业秘密行为方式进行细化,由于互联网时代下商业秘密电子化的特点,经营者的数据被恶意泄露、篡改、删除的风险性更高,隐蔽性也更高,规定细化了非法获取、泄露、使用商业秘密行为的具体手段,不仅仅注重权利的归属问题,同时保护经营者商业秘密的有效性和完整性。

 

将客户名单纳入商业秘密保护的范围,区别于从公开渠道可获得的客户信息,同时也保护职工本身的客户资源。

 

将教唆、引诱、帮助他人侵犯商业秘密的行为也纳入监管的范围。

 

增加反向工程等侵犯商业秘密行为的例外,但违反保密义务和权利人有关保守商业秘密的要求的侵权人不可以将反向工程作为抗辩理由。

 

总体来看,企业在招聘竞争对手雇员以及员工出来创业而侵犯原东家商业秘密的法律风险大大增加。建议各用人单位在招聘时要求候选人做出不使用前东家商业秘密的承诺,避免自身承担连带侵权责任。

 

三、对涉嫌侵犯商业秘密行为的查处

 

明确县级以上市场监督管理部门作为执法机关。

 

对权利人需要提交的证据材料提出了具体要求,并且证明力度仅需达到“初步证据合理表明其商业秘密被侵犯”的程度,不要求已经发生实质性侵害,有发生侵害的风险即可,减轻了权利人的举证责任,也有利于有效实现权利的救济。

 

增加了委托鉴定和引入专家意见的形式,权利人、涉嫌侵权人可以委托有法定资质的鉴定机构和有专门知识的人对权利人的信息是否为公众所知悉、涉嫌侵权人所使用的信息与权利人的信息是否实质相同等专门性事项进行鉴定或提出意见,交由市场监督管理部门进行审查并作出是否采纳的决定。

 

明确了举证责任的分配和转移,权利人能证明涉嫌侵权人所使用的信息与自己主张的商业秘密实质上相同,同时能证明涉嫌侵权人有获取其商业秘密的条件,而涉嫌侵权人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的,市场监督管理部门可以根据有关证据,认定涉嫌侵权人存在侵权行为。

 

明确可以采取查封和扣押等行政强制措施来达到证据保全的目的,这可以为权利人消除侵权影响提供及时法律保障。

 

明确了在调查过程中责令停止侵权的及时救济途径,但需要权利人请求并由权利人出具自愿对强制措施后果承担责任的书面保证。这在一定程度可以阻止竞争对手滥用执法机关的调查程序。

 

四、法律责任

 

《征求意见稿》列举了”情节严重“的认定标准,比较显著的是以造成权利人损失或侵权人获利达到人民币50万元为基准。

 

《征求意见稿》同时明确了违法所得和造成权利人损害的计算方式,这往往是司法实践中的难点。主要的参考方法是权利人销售量的减少,侵权产品的数量、预期利润的损失、商业秘密许可费、商业秘密开发成本等等。

 

明确了涉外侵权案件的层级管辖,外国人违法获取、披露、使用中国商业秘密权利人的商业秘密行为需要国家总局及授权的省级市场监督管理部门处理。

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