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一文解答你对“保密协议”的所有疑问


01保密协议的概念及分类

(一)概念

保密协议,是指协议当事人之间就一方告知另一方的书面或口头信息,约定不得向任何第三方披露该等信息的协议。负有保密义务的当事人违反协议约定,将保密信息披露给第三方,将要承担民事责任甚至刑事责任。

(二)基本分类

保密协议区分单向保密协议和双向保密协议,顾名思义,单向保密就是合作双方仅一方对另一方负保密义务,另一方不负保密义务;双方保密就是合作双方互负保密义务。对保密协议的使用也当然区分情况而决定使用单向还是双方保密,一般来说,合作双方的商务地位较高的一方为最大限度减轻自己的责任加重对方义务,一般也选择签订单向保密协议。

启示:建议把对方提供的让己方单向承担保密义务的协议改成双向的,因为这是相当合理的要求,一般对方也很难拒绝该修改要求。改成双向协议的另一个好处是,由于对方同样承担保密义务,相应地对方就比较可能放弃不合理的条款,例如定义非常广泛、不确定的保密信息范围,或者非常严格的保密义务或违约责任等。

具体操作上,目前对方提供的保密协议模板都是单向的,所以我们一般添加一条:甲方(对方)及其关联方对于本项目中知悉的涉及乙方保密信息的,其保密义务同样遵照适用本协议相关条款。或者,修改为:甲乙双方(包括各自关联方)互为保密资料的提供方和接受方,负有保密义务,承担保密责任。02保密协议的主要内容

保密协议篇幅一般不大,组成内容也相对固定,翻阅众多的保密协议之后就会发现,保密协议的内容大同小异。一般包括以下内容:

1、鉴于条款;

2、保密范围;

3、除外事项:

大体内容为:1)已为公众所知悉的;2)接收方独立开发的;3)披露方同意披露的;

4、双方的责任和义务:

包括承诺何人使用所披露的材料;合作结束或终止后,应披露方要求接收方销毁或退回资料,披露不构成知识产权的授予许可及其他内容;

5、保密期限;

6、其他事项:

包括权利义务转移、协议可分割性、违约责任、解释法律及管辖法院/仲裁机构等内容。

之所以内容固定、高度的格式化,一方面是因为经过长期大量的使用后,业界归纳总结的结果。另一方面是因为,其作用(尤其威慑作用)已经决定了没有差异化的必要性和空间。03保密协议的主要作用

(一)法律作用:保护信息提供方的商业秘密

   1. 签订保密协议的主要作用是对信息的接收方起到心理威慑

在接收方来说,在使用所披露的信息之时就会碍于保密协议的存在而小心使用、谨慎处理。这种时候,同时交杂着商业道德和保密协议的考虑,但是保密协议中的追责条款所起到的威慑作用应该是首先顾虑的。

2. 可追诉性非常差

使用法律手段维护自身权益之时,就会发现保密协议的可追诉性是非常差的,其原因就是取证困难,我国《民事诉讼法》的基本取证原则就是“谁主张,谁举证”,作为受害的一方不可能深入到违约方的办公所在地搬走电脑或拿走硬盘或者策反其员工而获得第一手的证明资料,以证明违约方具有违约行为;不仅如此,守约方还需要证明自身所造成的损失,而这对于守约方来说其困难程度并不比证明对方违约披露信息难度小,因为这种情况下的损失很难用量化指标来计算。

因此保密协议虽然属于具备法律效力的文件,对交易双方必不可少,但是其缺点也不可忽视,决不能认为签订保密协议后就可高枕无忧的认为双方都会据此合作,自身商业机密该保密的还是要采取措施予以保密,即能少披露就尽量少披露,以给自己带来不利。

3. 不签订的话,泄密仍然存在法律责任

任何一方不履行保密义务,擅自披露对方的商业机密都是违反我国现行《合同法》、《反不正当竞争法》甚至是《刑法》的行为,都要向对方承担法律责任。具体条文如下:

(1)《合同法》第四十三条 【保密义务】“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任。”

(2)《反不正当竞争法》第十条 【禁止侵犯商业秘密】“经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。

第三人明知或者应知前款所列违法行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密,视为侵犯商业秘密。

本条所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

第二十条 【损害赔偿责任】经营者违反本法规定,给被侵害的经营者造成损害的,应当承担损害赔偿责任,被侵害的经营者的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。

被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

第二十五条 【侵犯商业秘密行为的法律责任】违反本法第十条规定侵犯商业秘密的,监督检查部门应当责令停止违法行为,可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”

(3)《刑法》第二百一十九条 【侵犯商业秘密罪

有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。本条所称权利人,是指商业秘密的所有人和经商业秘密所有人许可的商业秘密使用人。

启示:保密协议的存在具有必要性,但不应当寄予厚望。

(二)诚信作用——诚意的体现、合作推进的前提

交易主体双方不管是否最终能够达成交易,互负的保密义务是双方起码的商业道德。

保密协议还有助于更好地树立公司的商业形象,在行业中增强竞争优势。保密协议本身就是商业道德和法律中诚信原则的书面化和契约化。签订保密协议本身就有利于对外树立“重合同守信用”的形象,增强在合作伙伴中的信用加分,更容易被合作伙伴列为优质客户而享受优惠。

尤其是在高新技术领域内,保密协议的应用更是交易双方频繁使用的先决条件:没有签订保密协议,任何事情免谈。

启示:对方一旦提出,应当签署,否则难以推进项目。

(三)变相取证验证主体合法性

通过保密协议能盖出章这一事实,已初步证明了双方公司的真实存在,同时证明了双方公司的项目对接人均获得了代表与对方接触的授权。

启示:在对方要求签署《保密协议》的情况下,如果要继续推进合作,建议应予签订。但各方不能对协议本身寄予过高期望,而是应该调查清楚对方的“过往表现”,签订保密协议后需要继续采取后续保密措施跟进落实。04是否一定要签订保密协议?

(一)法律角度

法律上,除了个别领域,法律并未强制要求当事人签订保密协议。所谓“个别领域”,比如在重大资产重组中,于初步磋商或者聘请中介机构时就必须签订保密协议。相应法规如下:

(1)《上市公司重大资产重组管理办法(2014)》

“第十六条 上市公司与交易对方就重大资产重组事宜进行初步磋商时,应当立即采取必要且充分的保密措施,制定严格有效的保密制度,限定相关敏感信息的知悉范围。上市公司及交易对方聘请证券服务机构的,应当立即与所聘请的证券服务机构签署保密协议。”

(2)《非上市公众公司重大资产重组管理办法》

“第八条 公众公司与交易对方就重大资产重组进行初步磋商时,应当采取有效的保密措施,限定相关敏感信息的知悉范围,并与参与或知悉本次重大资产重组信息的相关主体签订保密协议。”

(二)商业角度

商业上,结合前文提到的保密协议的作用,一旦信息提供方提出了签署保密协议的要求,则建议另一方接受签署,否则可能无法顺利推进项目。

当然,信息被提供一方可以选择是否主动提出签署保密协议,以示诚意。

五、签保密协议有保密费吗?

我国法律并没有对签保密协议是否需要支付劳动者保密费进行规定,因此签保密协议用人单位是否需要支付保密费可以在保密协议中自行约定。

由于我国法律没有强制性的规定,所以签保密协议后用人单位可以支付保密费也可以不支付保密费,需要视情况而定。

六、保密协议与竞业禁止的区别

(一)保密义务是法定义务,而竞业限制义务则是约定义务

劳动者的保密义务源于劳动者对用人单位的忠诚义务,忠诚义务是基于诚信原则产生的合同当事人所普遍承担的一项义务。

在劳动合同中,因为劳动合同的人身属性,劳动者所承担的忠诚义务的程度显然要大于一般的民商事合同。劳动者只要成为用人单位的成员,就必须要维护用人单位的合法权益,承担保密义务。保密义务是法定的,即使双方当事人在劳动合同中未约定,劳动者也应当遵守。

而竞业限制则必须由双方签订协议约定。劳动者在劳动关系终止后并不当然负有竞业限制的义务,除非双方有协议约定。

 (二)保密义务是无偿的,而竞业限制义务则是有偿的

保密义务是法定义务,劳动者不能因为履行保密义务而要求额外报酬。用人单位即使在劳动关系存续期间或者劳动关系终止后,没有向劳动者支付额外的经济补偿,劳动者也应当履行保密义务。

劳动者的竞业限制义务涵盖了劳动关系存续期间和劳动关系终止后。用人单位应当在劳动关系终止后,应当向劳动者支付相应的经济补偿。

(三)违反保密义务可能承担违约与侵权责任的竞合或被追究刑事责任,而违反竞业限制义务最多承担违约责任

劳动者违反保密义务可能要承担违约责任、侵权责任以及侵犯商业秘密罪的形式责任。而由于竞业限制是约定义务,劳动者单纯违反竞业限制义务限制的,应当承担违约责任,向用人单位支付违约金。

(四)劳动者是否在职都应履行保密义务,而劳动者离职后才须履行竞业限制义务

在劳动关系存续期间,劳动者有绝对的保密义务;在劳动关系终止后,有相对的保密义务,即原则上劳动者可以运用此前所学的知识或者所获的经验,但是应当兼顾原用人单位的利益,通常会有一个期限的限制。

只要商业秘密在法律上还不被公众所知悉、未丧失其法律性质,劳动者无论在职与否都应当遵守保密的义务。

所以只要劳动者所知悉相应的商业秘密有效存在,那么劳动者就应当一直履行保密义务。而在劳动关系终止后,为了更好的保护原用人单位的商业秘密,原用人单位可以与劳动者协议以限制劳动者的就业自主权的方式来保护商业秘密。

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