商业秘密单独立法是否仍有必要? ——略论商业秘密权与反法适用范围的内在冲突

对商业秘密进行单独立法,或是将其置于《反不正当竞争法》之下予以保护,长久以来被认为仅是不同国家对商业秘密保护路径的不同选择。但是,我国《民法典》将商业秘密纳入知识产权客体之列,实际上将商业秘密权的法律属性从法益上升为了法定权利。因此,《反法》作为与市场竞争密切相关的行为规制法,其适用范围至少在所保护客体、所规制行为主体、所规制行为手段方面已不能容纳商业秘密权作为专有权的对世、支配之力。近日,我国立法者在《反法》框架下对商业秘密进行了一系列密集修法活动,但其中部分条文对《反法》适用范围的突破,实则再次集中体现了在商业秘密知识产权化的背景下,商业秘密的单独立法仍为大势所趋。

在商业秘密保护对推动企业创新、优化营商环境的重要性日益凸显的背景下,《民法典》总则编已于2017年将其作为知识产权客体中的一类,明文纳入公民所享有的民事权利之中。但作为法律性质长久以来处于争议之中的无形财产,一方面,出于保持法典安定性的考量,知识产权法未被作为分编纳入《民法典》中,故立法者未能从权利的角度对商业秘密的相关规定进行新增、梳理与整合;而另一方面,2019年修订的《反不正当竞争法》(下称“《反法》”)则进一步完善了其中涉及商业秘密的有关规定,似有在该法之范畴内尽可能完备地处理所有与商业秘密有关的侵权行为之意。

此时,一个稍显矛盾的现象产生了:商业秘密虽已跻身知识产权客体之列,但当商业秘密权受到侵害时,权利人仍须回溯至作为行为规制法的《反法》寻求救济。这使我们不禁对商业秘密权的法律性质与《反法》的规范目的、调整范围是否仍相契合产生思考。

与此同时,以践行《中美第一阶段经贸协议》为契机,国家市场监督管理局于2020年9月4日公告了《商业秘密保护规定(征求意见稿)》,最高人民法院亦在向社会公开征求意见后,于9月11日颁布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》。[1]但在下文分析中我们将看到,各法律法规中所调整主体、行为显现出不断溢出《反法》适用范围的倾向,亦突显出摆脱《反法》框架对商业秘密进行单独立法的必要。

一、反法保护客体与商业秘密权利属性的不相容

从本质上看,《民法典》将原本由《反法》提供保护的商业秘密纳入知识产权客体之列,明确了立法者认可商业秘密权的法律属性由法益上升为权利的基本立场。对于该立场之变化所产生影响的理解,须以界分知识产权法与反不正当竞争法所各自保护的客体范围为前提。

(一)反不正当竞争法的保护客体:法益

对于知识产权法而言,该法直接对其所保护客体进行权利创设与保护,并以权利限制作为平衡,正面划定其范围。立法者通过对部分无体物的知识产权化,以明确的权利保护立场换取对公众创新行为的激励,将维护公平的价值取向置于保证信息自由流通效率之前,以一定时期内对信息流通效率的牺牲换取信息在较长时间维度上的创新持续与繁荣。

但是,作为与市场竞争紧密相关的特殊法律类别,在反法的长期发展中,其价值取向已由最初的单纯维护公平,逐渐演进为将效率要求置于首位,以遵循市场竞争运行之实质。相应的,该法所保护的客体也经历了由市场经营者的既有权利,演变为如今仅涵盖经营者在竞争中已形成竞争优势的相关法益的过程。具体而言,从我国《反不正当竞争法》看来,其并不为经营者创设任何权利,而是将维护市场竞争秩序作为根本目的,同时秉持保障消费者权益、保护经营者利益的宗旨,通过禁止性条款对所列举的典型不正当竞争行为进行规制,并以一般条款的设置在经济活动中确立诚实信用的行为准则,防止经营者采取不正当手段获得竞争优势。[2]因此,《反法》的规范对象实为违背诚实信用原则与商业道德的不正当竞争行为,进而以此反向勾勒出该法所保护客体的外延,间接地将经营者因市场竞争而产生的部分法益纳入其保护范围之中。

可见,与知识产权法所不同的是,反法所保护的客体仅限于部分竞争法益,并不负担对权利进行直接创设与保护的功能。[3]故经营者的某一利益即使因其他经营者的行为受损,反法也仅会在该侵权行为同时违背竞争规则,产生竞争妨害时才予以介入。

(二)商业秘密知识产权化的本质:由法益到权利

权利的范畴是随着法学理论的演进与社会经济的发展而不断变化的,而立法者将商业秘密归入知识产权客体之列,实际上体现了将原本经由诚实信用、商业道德对商业秘密所提供的概括性保护转化为一种“享受特定利益的法律之力”[4]的过程。这意味着,晋升知识产权的商业秘密权应可分为两部分加以审视:一方面,作为权利的基础,其上利益可与其他权利明确界分,具有独立性,且其受保护的必要性已达到相当程度[5], 形成了“特定利益”;另一方面,作为权利的内容,法律认可商业秘密权与其他知识产权权利类型具有共同特征,并据此赋予其对特定商业秘密进行专有的“法律之力”。

1、商业秘密:可驱动创新的特定利益

从对“特定利益”的识别上看,商业秘密权之所以在近年才作为权利获得保护,应主要归因于立法者对其受保护必要性的认知进一步加深,而非因该利益独立性不足。事实上,自1993年《反法》最初颁布时开始,我国立法者便已从秘密性、价值型、保密性三个方面对商业秘密进行了较为完整的界定,使商业秘密权以其不以公开换保护的特征,显著区别于其他知识产权类型,后续修法活动仅在“三性”的框架之内对该定义进行了完善。因此,对商业秘密的类型化认知从来都不是影响商业秘密权上升为权利的阻碍。

就笔者看来,真正使立法者迟疑的,乃是商业秘密保护能否产生创新驱动效果的问题,因为该认知决定着商业秘密侵权行为之影响是否超越对正常竞争秩序的干扰,使对其进行高于诚实信用、商业道德的保护成为必要。由于商业秘密存在的根基就在于其对信息披露与雇员流动的限制,因而常被认为具有创新抑制的不利后果,但美国、欧盟于2016年的相继立法均认可了商业秘密对推动企业创新的重要作用,使认为有必要对其保护的肯定观点逐渐成为主流。一方面,商业秘密权的获得以保持所覆盖信息的秘密性为唯一前提,故相较于其他知识产权类型而言能够凭借权利人一己之力迅速获得保护,并对于各类有价值信息均具有高度包容性,可覆盖企业科研创新的各个阶段, [6]不拘泥于创新成果的完成形态;另一方面,商业秘密保护措施的强化及侵权后果可预见性的增加,将鼓励企业对商业秘密进行投入,并积极使用、许可及转让,刺激创新领域的信息流通。[7]近年来,这一价值取向亦逐渐在我国得到了接受,并尤其体现在市场监督管理总局《关于<商业秘密保护规定>(征求意见稿)的说明》中。在该配套文件中,总局明确将商业秘密权的保护列为鼓励自主创新的重要手段,并作为指导规章修订的首要考量,置于优化营商环境之前,充分体现出意见稿制定者对商业秘密所能产生的强大创新驱动力的认可。

2、商业秘密权:具有支配权能的法律之力

从对“法律之力”的赋予上看,《民法典》第123条明确了商业秘密与其他知识产权客体一样具有“专有”之力。立法者虽欲使用“专有”一词使知识产权区别于基于事实占有而产生支配力的物权[8],但其所欲描述的,则仍是知识产权人在其无体财产之上所享权利的支配性。[9]有鉴于此,法典将商业秘密权归入知识产权,实际上肯定了权利人对特定商业秘密在法律上享有的支配权能:一方面,该权利具有绝对性,权利人无需他人协助,便能依自己的单方意思对商业秘密进行管领、控制、使用或处分;另一方面,该权利亦具有排他性,当商业秘密权受到侵害或有被侵害之虞时,权利人得请求排除他人的妨害或干扰。

 

学界曾广泛否认商业秘密权的知识产权权利属性,其主要论点便在于对于商业秘密权之支配力的否定。根据此类观点,由于商业秘密权不能阻止他人通过独立研发、反向工程等方式获得相同的商业秘密,因而不具备对于特定商业秘密的支配力。但若遵循这一逻辑,合理使用、法定许可与强制许可制度的存在,是否均可被用于否定其他类型知识产权的支配力呢?不仅如此,与商业秘密权一样无需公权力事先授权、未经公示即自动取得的著作权,同样认可不同作者对因巧合而创作出的高度相似作品所各自享有的权利,只要双方均为独立完成即可。事实上,对他人独立研发、反向工程行为的认可,是立法者经过对权利保护与信息传播间的效率权衡[10],试图在一定程度上克服商业秘密传播范围的有限性,使其中信息得以被更好地利用而对权利保护范围作出的部分限制。对知识产权排他权所作出的此类限制安排,乃是立法者为实现促进创新的最终目的,从而根据不同类型知识产权的特性对其权利范围所进行的调整。因此,不同类型的知识产权所具有的支配力仅有强弱之分,而非有无之别。[11]

 

有鉴于此,在法定条件下,将商业秘密认定为知识产权客体,划定为权利,无疑是对该无体财产上所生支配力的认可。这种对世的支配力远远超越了《反法》仅在影响正常竞争秩序的损害发生时,所能赋予的针对特定经营者的“请求”之力,自《民法典》总则正式实施之时起,商业秘密权与《反法》的适用范围已然格格不入。

在商业秘密权法律属性变化的背景下,借由《中美第一阶段经贸协议》磋商、签订过程的推动,立法者于2019年专门对《反法》与商业秘密有关部分进行了修改,相关部门也于近期密集出台法律文件,对涉及商业秘密的规定进行了修订与调整。但是,这些修订与调整能否实现在《反法》框架下落实商业秘密权之知识产权属性的目标,却是值得商榷的。

 

[1] 在刑事领域,最高人民法院与最高人民检察院在9月14日出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》,最高人民检察院与公安部也在征求意见后,于9月17日发布了《关于修改侵犯商业秘密刑事案件立案追诉标准的决定》,但鉴于本文之讨论主要涉及商业秘密在私权保护与竞争维持方面如何切割的问题,故在此对涉刑事程序文件不作探讨。

[2] 参见郑友德,胡承浩,万志前:《论反不正当竞争法的保护对象——兼评“公平竞争权”》,载《知识产权》2008年第5期,第37页。

[3] 参见孔祥俊:《<民法典>视域下的反不正当竞争法》,载《比较法研究》2018年第2期,第97-99页。

[4] 王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学出版社2001年版,第84页。

[5] 参见杨立新:《个人信息:法益抑或民事权利——对<民法总则>第111条规定的“个人信息”之解读》,载《法学论坛》2018年第1期,第38-39页。

[6] Trade Secrets: Promoting and Protecting American Innovation, Competitiveness, and Market Access in Foreign Markets: Hearing Before the House Judiciary Comm., Subcomm. on Courts, Intellectual Property, and the Internet, 113th Cong. (2014), pp. 2-4, 66-67.

[7] Directive 2016/943/EU, OJEU, L 157/1, 15 June 2016, recital 3.

[8] 参见张荣顺主编:《中华人民共和国民法总则解读》,中国法制出版社2017年版,第407页。

[9] 参见宁立志主编:《知识产权法(第二版)》,武汉大学出版社,第12页。

[10] 参见李扬,许清:《知识产权人停止侵害请求权的限制》,载《法学家》2012年第6期,第80-81页。

[11] 参见林秀芹:《商业秘密知识产权化的理论基础》,载《甘肃社会科学》2020年第2期,第16-17页。

二、近期修法活动彰显商业秘密单独立法之必要

毫无疑问,《反法》以遏制不正当竞争行为为规范目标,不正当竞争行为的存在则以当事人之间的直接或间接竞争关系为前提。[12]因此,某一行为要被纳入《反法》的调整范围,至少应同时符合以下几个基本要素:其一,行为规制在客观上所保护的客体为法益;其二,行为主体必然为经营者;其三,行为手段应根据法律规定或商业道德被认为具有不正当性。

然而,尽管《反法》及《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(下称“《商业秘密民事案件规定》”)、《商业秘密保护规定(征求意见稿)》(下称“《商业秘密保护规定》”)对相关规定的修改未动摇该法作为行为法的本质,但商业秘密权的现有权利性质与《反法》适用范围的冲突,使各法律法规均尝试摆脱该法规范目的的掣肘,在具体条款上处处寻求突破,愈发突显出在《反法》之外对商业秘密进行单独立法的迫切需求。

(一)修订内容对《反法》受保护客体的扩充

从受保护客体上看,结合上文分析可知,《反法》仅通过规制行为来保护相关法益,并不具有创设、保护专有权的赋权、护权属性。但一方面,在《民法典》纲领性地将商业秘密权划定为知识产权后,《反法》第9条作为唯一对商业秘密的成立条件进行列举的法律条文,其功能已由概念解释转变为权利设立,其不仅可使商业秘密的所有者、使用者对满足条件的特定商业秘密直接享有相应权利,也同时将《反法》所保护的客体范围由竞争法益扩张至容纳商业秘密权这一特殊权利;另一方面,《商业秘密保护规定》作为《反法》之下的部门规章,更越矩涉足商业秘密的权利归属规则设置,在其第10条参照《专利法》相关条款,规定了自由研发、职务研发、委托研发与共同研发情形下商业秘密的归属及处分方式。这些规定将作为权利的商业秘密权纳入《反法》的规制范围,不仅超越了该法的规范目的,更意味着该规章制定者超出了其限于市场管理监督之内的职责权限。

(二)修订内容对《反法》所规制主体的拓展

在对行为主体的划定上,一反《反法》将其范围限定于实际从事经营行为的主体对象的一贯划定方式,在该法第9条新加入的第2款中,将其规范主体拓展至经营者以外的所有自然人、法人和非法人组织。这一范围的扩大亦在《商业秘密民事案件规定》第16条及《商业秘密保护规定》第3条上得到清晰反映。前述规定所划定的超出“经营者”的适用范围,意味着《反法》在商业秘密层面所能规制的行为已然溢出经营行为的范畴,在主体的划定上完全摈弃了作为该法之适用基础的市场竞争,更无从践行对当事人之间是否存在竞争关系所本应进行的前置认定。

(三)修订内容对《反法》不正当手段的突破

在对行为手段的判定上,相关法律法规亦对《反法》对手段之不正当性的要求进行了突破。

其一,从对举证责任的分配上看,相较于最高法于2007年颁布的《不正当竞争案件应用法律若干问题的解释》第14条要求当事人所负担的对“对方当事人采取不正当手段”的举证责任而言,《反法》第32条则直接删去了对于手段不正当性的举证责任。不仅如此,该条款及《商业秘密保护规定》第24条第2款仅要求权利人证明被使用信息与商业秘密所包含信息存在实质性相同,且侵权人有获取之可能,此时举证责任便发生倒置,即只要被诉侵权人无法证明该信息的合法来源,其行为便将被认定为侵权行为。这正是知识产权领域在商业秘密侵权问题上已广泛适用的“实质性相似 + 接触 – 合法来源”的侵权认定规则[13],其所筛选出的行为应构成知识产权侵权行为,与《反法》所调整的不正当竞争行为无关。

其二,从对归责原则的遵循上看,近期修法文件所体现出的要在《反法》框架下涵盖所有侵犯商业秘密权情形的倾向,导致了立法逻辑的必然混乱。例如,《商业秘密保护规定》第12条第1款要求经营者不得以不正当手段获取他人商业秘密,但该款第(三)、(四)项所列举的情形却并不必然属于“不正当手段”。具体而言,第(三)项所述“未经授权”的电子入侵与第(四)项所述“擅自”获取,均仅强调商业秘密权人对该行为的授权缺失,并不以侵权人对商业秘密的明知或应知为前提,故并不必然属于故意。可见,第(三)、(四)项之要求可将侵权人未对损害结果予以追求的过失情形亦纳入其中,对侵权责任的判定采严格责任。究其原因,在于立法者此时将商业秘密权作为知识产权的法律支配之力纳入了考量,则无论侵权人主观上为故意或过失,权利人均可要求其停止侵害。[14]然而在《反法》框架之下,对行为手段不正当性的要求,以侵权人主观状态的故意为必要,其归责原则应与该款第(一)、(二)项一样采过错责任原则。同一条款中,立法者在不同归责原则间所显现出的摇摆不定,其根源在于未能明确商业秘密作为权利与法益的区别,也是强行将作为知识产权客体的商业秘密置于反不正当竞争法的框架之下给予保护的必然后果。

[12] 参见焦海涛:《不正当竞争行为认定中的实用主义批判》,载《中国法学》2017年第1期,第160-163页。

[13] 例如,吉尔生化(上海)有限公司诉希施生物科技(上海)有限公司等侵害经营秘密纠纷案,上海市第一中级人民法院(2014)沪一中民五(知)终字第74号民事判决书。

[14] 参见曹丽萍:《网络不正当竞争行为的主观故意判断》,载《人民司法》2019年第10期,第10-11页。

结语

有趣的是,尽管立法者在《商业秘密保护规定》第12条中始终对“不正当手段”予以强调,却并未将上述条款命名为“不正当获取”,而是命名为“非法获取”。这一词语的选用,与欧盟在其《商业秘密保护指令》中未使用“unfair(不正当)”一词,转而代之以“illicit(非法)”一词的考量似有异曲同工之妙。而值得一提的是,尽管欧盟未予承认商业秘密的知识产权属性,但却正是以权利的视角对商业秘密进行单独立法的。不知这一命名方式,是否也透露出我国立法者所秉持的商业秘密权视角与《反法》过于狭窄的调整范围难以相容的难处。

总体而言,前述各规定对反不正当竞争法之本质属性的突破,均是商业秘密权作为一种知识产权所具有的支配性的直接体现。这种对世、排他的支配力,使权利人不受竞争关系之要求的束缚,无需诚实信用、商业道德原则的适用,无论被诉行为是否存在恶意,均得排除任何人对其权利的妨害,因而不能也不应由《反法》及其下位法进行规范。在我国法律体系已然较为健全的情况下,这些超出《反法》规制范围的规范条文亟待被细分出来,进行单独立法,以还原《反法》保护竞争关系的本质,填补商业秘密特别法的缺失。

本文来自投稿,不代表商业秘密_侵犯商业秘密罪「YES商业秘密保护网」立场,如若转载,请注明出处:https://www.yesxun.com/7665.html