因为她,商业秘密保护不再“难于上青天”

商业秘密,在中国的司法实践中长期面临着举证困难、审判标准不明确等亟待解决的问题,由此也导致了保护难、赔偿难的窘境,有很多来自国外的企业更是声称“在中国,商业秘密的保护可谓是难于上青天”。虽然2019年《反不正当竞争法》的修订对于商业秘密的范围、侵犯商业秘密的行为方式、举证责任划分等诸多实体、程序问题都进行了相应的明确和完善,但因为标准不够细化,操作上仍存在悬而未决的问题。

为使《反不正当竞争法》中关于商业秘密的规定更具有操作性, 最高人民法院于2020年9月11日发布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《司法解释》”),并于2020年9月12日施行。

《司法解释》的出炉让人眼前一亮,其中有两大亮点更是堪称未来商业秘密保护的福音,即:1、通过细化四大构成要件完善认定商业秘密的标准,这为判断商业秘密成立与否提供了简单可行的指引,为权利人如何保护商业秘密提供了清晰的思路;2、通过完善六大做法提升商业秘密的保护力度,对鼓励商业秘密权利人司法维权起到了积极作用。在此,君伦结合以往处理商业秘密案件的实务经验,对《司法解释》进行深入解读,进一步剖析商业秘密保护的实操之道,使商业秘密保护不再那么困难。

四大构成要件细化

让商业秘密认定标准简单可行

从《反不正当竞争法》第九条第四款规定可知,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。但实务中具体怎么认定,仁者见仁智者见智,本次《司法解释》开宗明义,对于商业秘密四大构成要件作出细化规定:

1、如何认定“非公知性(不为公众所知悉)”?

非公知性由于本身属于消极事实,在以往的司法实践中,权利人往往面临难以举证的困境,且法院对于非公知性的认定标准也并不明确,甚至于依赖“商业秘密非公知鉴定”进行判断。本次《司法解释》将非公知性定义为“被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的”,并且列举了5种否定非公知性的情形,归纳而言以下三种信息不具有非公知性:

1属于一般常识或行业惯例的信息;

2专业人员通过观察即可获得的产品信息;

3已经通过出版、媒体披露、公开展览等公开渠道公开的信息。

同时,《司法解释》还明确,对公开信息进行整理、改进后形成的新信息,也可被认定为具有非公知性。该条款为《司法解释》中的一大亮点,降低了非公知性的认定标准,某种程度而言扩大了商业秘密的保护范围。

2、如何认定具有商业价值?

《司法解释》规定申请保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或潜在的商业价值即可,虽然没有列举式地阐述判断商业价值的具体标准和测算方式,但肯定了“阶段性成果”的商业价值。企业开发新技术、新产品时往往会经历多个阶段,耗时数年之久也是常有之事,期间的研发工作会诞生许多的阶段性成果,例如实验数据、设计方案、产品模型等等。如果该类阶段性成果被侵权人剽窃并抢先投入生产,最终会严重损害权利人的市场利益。所以《司法解释》明确将阶段性成果作为商业秘密进行保护,是对权利人维护商业秘密的进一步司法保障。

3、如何认定采取保密措施?

权利人是否对商业秘密采取保密措施、保密措施是否足够在司法实践中的认定一直比较模糊,《司法解释》首先给出了判断是否采取了保密措施的要素:商业秘密的性质、商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度等几方面。其次,《司法解释》还列举了足以被认定为采取了保密措施的方式:

1签订保密协议或约定保密义务;

2通过制度、书面告知等对于员工、供应商、客户等提出保密要求;

3对于涉密经营场所限制访客或区分管理;

4通过标记、分类、隔离等方式对商业秘密及其载体进行区分和管理;

5对于能够接触、获取商业秘密的各类设备采取禁止或限制使用、访问、存储、复制等措施;

6要求离职员工返还或销毁其知悉的商业秘密及载体并继续承担保密义务。

《司法解释》所列举的上述保密措施给予商业秘密权利人很好的指引,权利人可以根据商业秘密的性质及保密措施的可适用性有针对性地采用。

4、如何认定商业信息?

根据《反不正当竞争法》规定,仅有技术信息、经营信息等商业信息可以被认定为商业信息。对此,《司法解释》明确:

1技术信息是指,与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息;

2经营信息是指,与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息”。

此外,对于营业信息中的客户信息,作为最容易被侵权的商业秘密之一,《司法解释》作出更为细致地规定:

1客户信息包含客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息;

2仅存在长期稳定交易关系的特定客户不属于商业秘密;

3前员工能够证明客户系基于对其的信赖而与该员工的新单位进行交易的,该员工不构成侵犯商业秘密。

    由此可知,对于“员工抢客户”方面的商业秘密侵权案件的认定将深受该《司法解释》之影响。权利人需特别注意将客户信息落实到客户资料、交易内容等具体信息,并对于诸如销售等能够接触客户信息的岗位加强管理。

通过完善六大做法

提升商业秘密案件的保护力度

1、扩大侵权行为范围

《司法解释》对于以不正当手段获取商业秘密、使用商业秘密、违反保密义务、实质性相同等方式和情形进行了明确与扩充。值得关注的是,自行研发或者通过反向工程获取信息的行为不认定为侵犯商业秘密,但对于先通过不正当手段获取商业秘密,随后又以反向工程为理由抗辩的,法院将仍然认定为侵犯商业秘密。

2、强调诉前保全措施

商业秘密权利人发现他人侵权的,在起诉前即可通过申请诉前保全的方式,制止侵权行为、固定侵权证据、保全侵权财产,符合情况紧急的,法院还应当在收到权利人申请后48小时内作出裁定。

3、细化侵权责任认定

侵犯他人商业秘密的,根据《反不正当竞争法》的规定,应当赔偿损失。《司法解释》细化了赔偿数额的参考依据,包括商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、可得利益、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等,此外商业秘密许可使用费也可能作为赔偿依据。

除赔偿损失外,侵权人还应当停止侵权行为,停止时间通常应持续至商业秘密公开为止。权利人还可要求侵权人返还或销毁商业秘密载体、清除商业秘密信息。

4、明确法院保密义务

法院应当依照权利人的申请在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。违反保密措施擅自披露或允许他人使用诉讼中获取的商业秘密,还应当依法承担刑事或民事责任。

5、降低权利人举证责任

《反不正当竞争法》已规定了举证责任转移制度,如商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵权人侵犯,则应由侵权人证明其未侵犯商业秘密。《司法解释》在此基础上进一步规定,对于侵权人因侵权行为获得的利益,权利人提供初步证据后,需由侵权人提供账簿、资料,否则将按照权利人的主张进行认定。《司法解释》还规定了权利人可以申请调查收集商业秘密刑事案件中公安、检察院、法院收集到的与侵权行为相关联的证据。

6、增加原告主体资格

    根据《司法解释》,并非仅有商业秘密权利人可以提起侵犯商业秘密之诉,商业秘密独占许可的被许可人可以直接起诉;排他使用许可的被许可人在权利人不起诉时可以起诉;普通使用许可的被许可人经权利人书面授权可以起诉,避免了被许可人因权利人不积极维权而遭受损失的情况。

结  语

《司法解释》的出台,让中国的商业秘密保护有了新武器,但关键还在于如何使用好这一武器。作为和商业秘密保护密切相关的企业们,应该参考《司法解释》,有针对性地重新审视企业现有商业信息(技术信息和经营信息等),适度扩大商业秘密的保护范围,并同时完善内部的相关合同文件和相关制度,让企业对商业秘密的保护不再“难于上青天”。

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