从《商业秘密规定》看权利人举证责任的变化

《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《商业秘密规定》)已于2020年9月12日起施行。该司法解释是2019年4月23日修订施行的《反不正当竞争法》后进行相应制订的,对2007年《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称“07年解释”)商业秘密侵权内容进行了修订。《商业秘密规定》生效后,最高人民法院此前发布的相关司法解释与《商业秘密规定》不一致的,以《商业秘密规定》为准。《商业秘密规定》共二十九条,以专门的司法解释的方式对商业秘密的保护作了较为全面的规定,包括商业秘密保护客体、商业秘密的构成要件、保密义务、侵权判断、民事责任、民刑交叉等规定。本文试分析《商业秘密规定》对商业秘密权利人举证责任的调整与变化。

关于侵犯商业秘密的民事审判程序中商业秘密权利人需承担的举证责任,《反不正当竞争法》第三十二条与07年解释第十四条皆有相关规定:

《反不正当竞争法》(2019修正)

第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:

(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同

(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;

(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)

第十四条 当事人指称他人侵犯其商业秘密的,应当对其拥有的商业秘密符合法定条件、对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。其中,商业秘密符合法定条件的证据,包括商业秘密的载体、具体内容、商业价值和对该项商业秘密所采取的具体保密措施等

上述条文体现了《民事诉讼法》第六十四条第一款确定的“谁主张,谁举证”原则,要求商业秘密权利人在商业秘密侵权民事审判程序中承担初步举证责任。商业秘密权利人的举证责任可主要归纳为三个层面:一、商业秘密符合法定条件;二、商业秘密被侵犯;三、商业秘密权利人已采取合理保密措施。相较于07年解释,《商业秘密规定》对商业秘密权利人这三方面的举证责任进行了更为明晰与细致的调整,以下为相关分析:

从《商业秘密规定》看权利人举证责任的变化

一.  商业秘密符合法定条件

何谓商业秘密?《反不正当竞争法》第九条规定“本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉,具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”。因此,除要求商业秘密权利人对自身商业信息采取保密措施外,不为“公众所知悉”与“具有商业价值”是法律明确要求的商业秘密的两大构成要素,也是商业秘密权利人在民事审判程序所需证明的内容。

    1.不为公众所知悉

商业秘密的重要特征之一为非公开性,即此类商业信息仅为权利人及一小部分法律或经权利人特许的人员所知悉。《商业秘密规定》与07年解释对“不为公众所知悉”有相同定义,即“不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。”但,《商业秘密规定》明确了时间点,即“在被诉侵权行为发生时”。侵权行为发生后商业信息往往已相对公开,失去秘密性。

《商业秘密规定》与07年解释对何为公众所知悉的信息都采用列举说明的方式,不同的是,《商业秘密规定》第四条最后一项所补充的“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息”。此处可理解为,即使是为公众所知悉的信息,若得到二次处理且形成了新信息,此类新信息也有可能会被认定是商业秘密,这在一定程度上扩大权利人可主张的权利范围。

《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)

第三条  权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

第四条  具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:

(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;

(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)

第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:

(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

(五)该信息从其他公开渠道可以获得;

(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

2、具有商业价值

《商业秘密规定》第七条与07年解释第十条是关于法院认定商业信息是否具备商业价值的情形。

《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)

第七条 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)

第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”

商业信息对于不同的群体往往有着不同的价值,或有或无,或大或小。相比07年解释,《商业秘密规定》不要求此类商业价值能够为权利人带来竞争优势,即客观层面“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,这在一定程度上减轻了商业秘密权利人的举证责任。

《商业秘密规定》第十九条与07年解释第十七条第二款皆要求人民法院在认定商业价值时,须综合考虑“研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。”且法院在确定赔偿数额时,商业价值从必要考量因素转变为可参考因素。

《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)

第十九条 因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的,人民法院依法确定赔偿数额时,可以考虑商业秘密的商业价值。

人民法院认定前款所称的商业价值,应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)

第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。

二.  商业秘密被侵犯

侵权责任的认定需要存在侵权行为,这在商业秘密侵权中也有所体现,权利人应能初步证明商业秘密被侵犯。其中,重点在于被诉侵权人所使用、披露或可能披露的信息与案涉商业秘密实质相同。该点在《反不正当竞争法》第三十二条第二款与07年解释第十四条皆有提及(参见 图表1)。此外,《商业秘密规定》第十三条第二款列举了几项重要考量因素,权利人也可参照并提供相应证据证明被诉侵权人所使用信息与案涉商业秘密构成“实质相同”。

《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)

第十三条 被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的,人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。

人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同,可以考虑下列因素:

(一)被诉侵权信息与商业秘密的异同程度

(二)所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别

(三)被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异

(四)公有领域中与商业秘密相关信息的情况

(五)需要考虑的其他因素。

三、商业秘密权利人已采取

合理的保密措施

对商业秘密的非公开性的维护包括两方面,从外界角度,他人不存在未经特许的使用、泄露;从商业秘密权利人角度,应采取合理保密措施以防止商业秘密对外泄露。据此,权利人应向法院举证对商业秘密已采取合理保密措施。《商业秘密规定》第五条第一款规定“权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,”人民法院应认定权利人已采取保密措施。相较07年解释第十一条第一款,《商业秘密规定》第五条进行了两处调整,一方面是明确“合理保密措施”须是在侵权行为发生前已采取;另一方面,因商业价值大小往往难以准确判断,便不再强调商业秘密权利人采取的保密措施要“与其商业价值相适应”。

相较07年解释第十一条第三款列举的认定保密措施的情形,《商业秘密规定》在此基础上进行了更为详细地说明与展开,这有利于司法实践中商业秘密权利人更明确有效地进行举证。例如,对保密措施采取了更具体的列举式规定,保密措施不仅可以是双方了签订保密协议,也可在合同中以具体条款约定保密义务。此外还有对离职员工的保密义务也进行详细规定。

《最高人民法院关于审理商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(2020)

第五条 权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。

第六条 具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:

(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的

(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的

(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;

(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;

(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;

(七)采取其他合理保密措施的。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(2007)

第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:

(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;

(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施

(三)在涉密信息的载体上标有保密标志

(四)对于涉密信息采用密码或者代码等

(五)签订保密协议

(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求

(七)确保信息秘密的其他合理措施。

结合前述内容可以看出,新颁布的《商业秘密规定》进一步加强了对商业秘密的保护。《商业秘密规定》总体上减轻了司法实践中对商业秘密权利人举证责任的要求,在一定程度上扩大了商业秘密权利人可主张的权利范围,包括“为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息”(第四条)“生产经营活动中形成的阶段性成果”(第七条)等皆可纳入商业秘密范畴。

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