新规下商业秘密案件非公知性鉴定方法的变革

2020年9月12日,开始实施的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)沿用了“不为公众所知悉”的定义,但是对2007年开始实施的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)中涉及的“公知所知悉”的六种情形,修改为五种情形。为此,知识产权鉴定的方法也应该做相应的改变。

一、相关的法律法规

《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正) 第九条中,对商业秘密进行定义,其中“不为公众所知悉”成为商业秘密的构成要件之一。这也是知识产权鉴定的主要内容。《中华人民共和国反不正当竞争法》(2019修正) 第九条第四款规定,本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。2007年,原有的最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)第九条  有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。 具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉: (一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例; (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得; (三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露; (四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开; (五)该信息从其他公开渠道可以获得; (六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。2020年,新修正的最高人民法院《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号)第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。    第四条 具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:    (一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;    (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;    (五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。 

二、商业秘密案件中非公知性鉴定方法的演变商业秘密案件中非公知性鉴定应该经历了两个阶段,目前已经进入第三个阶段。

(一)2007年2月之前,属于第一阶段

在2007年之前,也就是原最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)实施之前。由于大多数的鉴定人是由原专利审查员、专利代理人担当,很自然就将专利鉴定的方法直接移植到商业秘密案件中技术信息的鉴定。在这个阶段,商业秘密案件中技术信息的鉴定,采用的就是专利技术的鉴定方法。

(二)2007年2月至2020年9月,司法解释(法释〔2007〕2号)的实施,属于第二阶段

2007年,原最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕2号)的实施,标志着商业秘密案件中技术信息的鉴定从专利技术的鉴定方法中分离出来。对商业秘密案件中不为公众所知悉的技术信息,有了明确的定义。 即:有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。并分为“不构成不为公众所知悉”的六种情形进行排除。对于商业秘密案件中技术信息比对的结果,即:相同或者实质相同。与专利技术特征比对的结果,即:相同或者等同,有所区别。

(三)2020年9月开始,司法解释(法释〔2020〕7号)的实施,属于第三阶段

尽管对非公知性的定义没有改变,但是将“不构成不为公众所知悉”的情形,从“六种”情形,修改为“五种”情形。

                    表1  新旧司法解释的比较

法释〔2007〕2号法释〔2020〕7号比较
第九条  有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。  第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。    对“不为公众所知悉”的定义,没有实质变化。
具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉: (一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例; (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得; (三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露; (四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开; (五)该信息从其他公开渠道可以获得; (六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。 第四条 具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:    (一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;    (二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;    (五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。    第(一)款,修改后的文字更为简洁。第(二)款,将“进入市场后…产品”修改为“上市产品”,没有实质变化。         取消了第(六)款内容。

   由此可见,商业秘密案件中技术信息的非公知性鉴定方法,从2020年9月12日开始,进入第三阶段,其鉴定流程也应该有所变化。

  三、商业秘密案件中非公知性鉴定方法的改变在第二个阶段,一般采取的鉴定流程如下:1.将委托人提交的自述技术秘点与提供的相关的技术支撑材料进行核实。2.将自述技术秘点进行技术查新。3.根据有关信息“不构成不为公众所知悉”的六种情形,进行分析说明。4.最终认定委托人提交的技术秘点是否构成不为公众所知悉。在2020年9月12日之后,新的司法解释的实施,商业秘密案件中其技术信息的鉴定进入第三个阶段。但是,目前有两种观点:

(一)观点1:新的鉴定流程1.将委托人提交的自述技术秘点与提供的相关的技术支撑材料进行核实。2.将自述技术秘点进行技术查新。3.根据有关信息“为公众所知悉”的五种情形,进行分析说明。4.根据有关信息(1)在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和(2)不容易获得,进行分析说明。5.最终认定委托人提交的技术秘点是否构成不为公众所知悉。

(二)观点2:新的鉴定流程1.将委托人提交的自述技术秘点与提供的相关的技术支撑材料进行核实。2.将自述技术秘点进行技术查新。3.根据有关信息“为公众所知悉”的五种情形,进行分析说明。4.最终认定委托人提交的技术秘点是否构成不为公众所知悉。我认为。对“不为公众所知悉”的定义,实际上也是“不为公众所知悉”的构成要件,即:权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。其中,权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的。可以理解为:

(1)“在被诉侵权行为发生时”,即技术秘点构成的时间节点。这在技术查新的时候,实际上已经对时间节点进行了认定。一是以技术查新的时间为技术秘密的时间节点;二是在对具体的比对文件进行分析说明时,选择的一个时间节点。

(2)该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉”与该信息“不容易获得”,二者必须同时具备。笔者认为,这应该属于“事实认定”与“法律适用问题”交叉的问题。这个估计也是这次对“认定有关信息不构成不为公众所知悉”六种情形修改为“认定有关信息为公众所知悉”五种情况的主要原因。但是,尽管在新的司法解释中,有关信息“为公众所知悉”的五种情形,其次对该信息“不为所属领域的相关人员普遍知悉”与该信息“不容易获得”,进行分析说明时,其中有的内容即包含有“事实认定”,也含有“法律适用”。

这是与知识产权的特点有关,在知识产权鉴定中,有时既包含有“事实认定”,也包含有“法律适用”,二者没有明确的边界,不能截然分开,这时知识产权鉴定可以向“法律适用”靠拢,以帮助法官作出准确的判断。但是,对于大家认可的比较明确的“法律适用问题”,鉴定还是应该排除在外。

为此,新规下商业秘密案件中不为公众所知悉的技术信息的鉴定流程,应该修改为:1.将委托人提交的自述技术秘点与提供的相关的技术支撑材料进行核实。2.将自述技术秘点进行技术查新。3.根据有关信息“为公众所知悉”的五种情形,进行分析说明。4.根据有关信息“在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉”和“不容易获得”,进行分析说明。5.最终认定委托人提交的技术信息是否构成不为公众所知悉。

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