商业秘密保护新篇章——解读最新商业秘密司法解释

2020年9月11,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(简称“《商业秘密案件司法解释》”)。可以说,该司法解释的发布,意味着我国商业秘密保护进入了新的篇章。本文将结合商业秘密案件诉讼实务,通过与《反不正当竞争法》及其司法解释中相关规定的比对分析,对《商业秘密案件司法解释》进行初步解读。

作者 | 郝政宇 李洪江

商业秘密是重要的知识产权。与专利相类似,商业秘密是企业保护创新成果的主要方式,甚至是更为重要的方式,因为商业秘密往往是企业安身立命的根本。但是,与专利保护有专门立法不同,在我国商业秘密保护主要通过《反不正当竞争法》中的专门条款予以规定。目前,美国和欧盟对商业秘密均采用专门立法予以保护。
2020年9月11,最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(简称“《商业秘密案件司法解释》”)。这是我国首次单独针对商业秘密民事案件出台司法解释,其对商业秘密民事保护进行了较为系统、全面的规定,可以有力化解当前商业秘密维权难的问题,弥补现行法律规范比较滞后、不够细致的缺陷。可以说,该司法解释的发布,意味着我国商业秘密保护进入了新的篇章。本文将结合商业秘密案件诉讼实务,通过与《反不正当竞争法》及其司法解释中相关规定的比对分析,对《商业秘密案件司法解释》进行初步解读。

一商业秘密的保护客体和构成要件
1细化商业秘密的客体

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
无关于技术信息和经营信息的规定         
第十三条 商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
客户基于对职工个人的信赖而与职工所在单位进行市场交易,该职工离职后,能够证明客户自愿选择与自己或者其新单位进行市场交易的,应当认定没有采用不正当手段,但职工与原单位另有约定的除外。 
第一条  与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。第二条  当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户属于商业秘密的,人民法院不予支持。客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。

 2019年修正的《反不正当竞争法》第9条规定,商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。该条款将商业秘密保护的客体由旧法所规定的“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”,商业秘密的客体有所扩大。

《商业秘密案件司法解释》第1条首先通过列举的形式,细化和明确了技术信息和经营信息的范围,有助于避免实务中对商业秘密保护客体产生的争议。相较于《商业秘密案件司法解释》的征求意见稿,正式稿中“技术信息”新增了“样品”、“植物新品种繁殖材料”等内容。上述商业秘密客体列举式的细化规定,也有助于引导企业重视对各类商业秘密的保护。不过,该条款并未说明除技术信息和经营信息之外的商业信息的范围。
对于“客户信息”是否可以构成商业秘密,实践中往往存有争议。《商业秘密案件司法解释》第1条第3款吸收了2007年发布的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(简称《不正当竞争案件司法解释》)中关于客户信息的定义,同时,在第2条第1款中进一步明确《不正当竞争案件司法解释》中举例说明客户名单包括“保持长期稳定交易关系的特定客户”,并不表明“保持长期稳定交易关系的特定客户”一定构成商业秘密。这类客户信息也需要满足商业秘密的构成要件,才能被认定为属于商业秘密。因此,当事人不能仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,就主张该特定客户属于商业秘密。
《商业秘密案件司法解释》第2条第2款同样吸收了《不正当竞争案件司法解释》相关规定,明确客户基于对员工个人的信赖,在员工离职后与员工或者其新单位进行交易的,不属于侵犯商业秘密的行为。这一规定是对客户信息是否构成商业秘密的进一步限制,避免损害市场主体基于信赖关系进行正常交易的权益。 
2完善“不为公众所知悉”要件

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;(五)该信息从其他公开渠道可以获得;(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。 第三条  权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。第四条  具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。

 《反不正当竞争法》第9条规定商业秘密具有“不为公众所知悉”、“具有商业价值”和“采取相应保密措施”三大构成要件,通常也被称为秘密性、价值性和保密性。《商业秘密案件司法解释》对商业秘密的构成要件进行了进一步地细化和完善。

对于何谓“不为公众所知悉”,《商业秘密案件司法解释》第3条基本吸收了《不正当竞争案件司法解释》的相关规定,但是,强调只要相关信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,就可以构成“不为公众所知悉”。
第4条第1款承继了《不正当竞争案件司法解释》关于已经构成“为公众所知悉”的列举情形。该条第2款则涉及对商业秘密“新颖性”的要求,即商业秘密对新颖性的要求很低,如果将已经为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,可以达到不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的程度,其仍然可以满足商业秘密“不为公众所知悉”的要求,并有可能构成商业秘密。 
3适应性调整“具有商业价值”要件,明确“阶段性成果”的商业价值

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。第七条  权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

1993年《反不正当竞争法》规定的“价值性”商业秘密构成要件为“能为权利人带来经济利益、具有实用性”,但是,2017年修正的《反不正当竞争法》已将该要件精简为“具有商业价值”。

因此,《商业秘密案件司法解释》第7条第1款关于商业价值的定义,也删去了《不正当竞争案件司法解释》对商业价值还要求“能为权利人带来竞争优势的”的要求,从而与现行《反不正当竞争法》保持一致。
第7条第2款,进一步明确了“阶段性成果”也可能具有商业价值,这有助于对实际中很常见的研发或交易过程中产生的成果进行商业秘密保护。 
4完善“保密措施”要件

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;(五)签订保密协议;(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;(七)确保信息秘密的其他合理措施。第五条  权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。第六条  具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;(七)采取其他合理保密措施的。

 商业秘密案件中,秘密性和保密性是审理的重点。《商业秘密案件司法解释》第5条第1款基本吸收了《不正当竞争案件司法解释》关于“保密措施”的规定,但是,更为强调必须在被诉侵权行为发生前已采取保密措施。
第5条第2款则规定了何谓“相应的保密措施”,即采取的保密措施应当与商业秘密相匹配,限定在一个合理限度之内。该条款也与《不正当竞争案件司法解释》的相关规定基本一致,但是,又进一步细化需要考虑“商业秘密的性质”、“商业秘密的商业价值”等因素。
第6条列举了常见的保密措施,承继《不正当竞争案件司法解释》的相关规定,但是,根据现实情况的发展,对保密措施的具体方式进行了较多细化与完善,例如,明确“在合同中约定保密义务”也属于采取保密措施的情形之一,细化了限定人员的范围,对计算机设备、网络设备、软件等保密措施,特别是将对离职员工的保密义务要求也列入了“保密措施”的具体情形。上述对保密措施的要求,实际上降低了对构成商业秘密的构成要件的要求,更加有利于权利人主张权利,同时,此类列举式的具体规定,对于企业完善商业秘密的保密措施也具有很好的指导意义。 

二商业秘密的侵权认定
1细化侵权行为的认定规则

2019年《反不正当竞争法》2020年《商业秘密案件司法解释》
第九条第一款 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。第八条  被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。第九条  被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。第十条  当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。当事人未在合同中约定保密义务,但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的,人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

 《商业秘密案件司法解释》第8-10条分别细化了《反不正当竞争法》第9条第1款所规定的各类商业秘密侵权行为。
具体而言,对于以不正当手段获取商业秘密的侵权行为,《商业秘密案件司法解释》第8条明确其又分为违反法律和违反公认的商业道德两种类型,这也与《反不正当竞争法》第2条所规定的经营者应当“遵守法律和商业道德”的一般性规定相一致。
对于使用以不正当手段获取商业秘密的行为,《商业秘密案件司法解释》第9条明确了直接使用,以及修改、改进后使用两种方式。在商业秘密案件中,权利人在起诉前实际上很难了解被诉侵权人真实的使用情况,被诉侵权人实际使用方式往往和权利人所主张的商业秘密的具体内容不尽一致,该条款明确对商业秘密修改、改进后的使用,仍然构成侵权,有助于解决实际诉讼中对于是否构成使用商业秘密行为产生的争议。此外,需要注意该条款还规定“根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动”也属于使用商业秘密的行为。这一规定似乎是使用商业秘密的应有之意,而且也与该条款规定的其他使用行为的分类逻辑不一致,似有冗余之嫌。
对于违反保密义务的侵权行为,《商业秘密案件司法解释》第10条明确所述保密义务不仅包括法定的保密义务、合同约定的保密义务,还包括默示保密义务。需要提醒的是,虽然违反作为合同随附义务的保密义务,可能构成侵犯商业秘密行为。但是,根据此前的指导案例【(2012)民监字第253号】,在考察商业秘密是否满足“保密措施”的构成要件时,权利人不能因为对方具有合同附随义务而主张采取了保密措施,因为合同附随义务无法体现权利人积极采取保密措施的主观愿望,不能被认定为采取了保密措施。 
2明确员工、前员工的范围

2019年《反不正当竞争法》2020年《商业秘密案件司法解释》
第九条第三款第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。第十一条  法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员,人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。

《反不正当竞争法》第9条第3款规定,第三人明知或应知权利人的员工、前员工实施侵犯商业秘密的行为,仍然获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。上述员工、前员工并非严格的法律术语,在实务中容易引发争议。《商业秘密案件司法解释》第11条明确,与法人、非法人组织具有劳动关系的人员,可以认定为员工、前员工。同时,法人、非法人组织的经营、管理人员也属于员工、前员工。

3明确适用“接触+实质上相同”规则推定侵权成立的考虑因素

2019年《反不正当竞争法》2020年《商业秘密案件司法解释》
第三十二条 在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。第十二条  人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:(一)职务、职责、权限;(二)承担的本职工作或者单位分配的任务;(三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;(四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;(五)需要考虑的其他因素。第十三条  被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的,人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同,可以考虑下列因素:(一)被诉侵权信息与商业秘密的异同程度;(二)所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别;(三)被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;(四)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;(五)需要考虑的其他因素。

商业秘密案件的司法实践中,通常采用“接触+实质性相似”的方式推定侵权成立,此后被诉侵权人可以提供不侵权的反证。这一规则体现在2019年修订的《反不正当竞争法》第32条第2款中,即权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,并且其使用的信息与该商业秘密实质上相同,则涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为。

《商业秘密案件司法解释》第12条规定了认定员工、前员工可以接触到商业秘密的考虑因素,这些因素对于认定其他被诉侵权人可以接触到商业秘密也具有借鉴作用。
《商业秘密案件司法解释》第13条则对认定被诉信息与商业秘密构成“实质上相同”的考虑因素进行了规定。这些因素从多个角度考量两者是否“实质上相同”,也属于对司法实践经验的总结,例如直接比对异同、是否容易想到、用途、使用方式和效果的比对等。 
4反向工程不能构成“在先非法获取商业秘密”的抗辩理由

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第十二条 通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。前款所称“反向工程”,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后,又以反向工程为由主张获取行为合法的,不予支持。第十四条  通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的,人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。前款所称的反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的,人民法院不予支持。

 《商业秘密案件司法解释》第14条基本吸收了《不正当竞争案件司法解释》关于反向工程不构成侵犯商业秘密的规定,同时更加明确规定被诉侵权人在先以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的,不能获得支持。 

三商业秘密案件的侵权责任


1除停止侵害之外,配套其他侵权救济手段

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第十六条 人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般持续到该项商业秘密已为公众知悉时为止。依据前款规定判决停止侵害的时间如果明显不合理的,可以在依法保护权利人该项商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该项商业秘密。第十六条  经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密,权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的,人民法院应予支持。第十七条  人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的,人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。第十八条  权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体,清除其控制的商业秘密信息的,人民法院一般应予支持。

对于停止侵害的侵权责任,《商业秘密案件司法解释》第17条吸收了《不正当竞争案件司法解释》的相关规定。此外,因为2019年修正的《反不正当竞争法》第9条第2款,已经将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织列为侵犯商业秘密的主体,所以《商业秘密案件司法解释》第16条进一步说明上述主体也需要承担侵权责任。根据商业秘密案件的特点,《商业秘密案件司法解释》第18条还新增了返还或者销毁商业秘密载体,清除控制的商业秘密信息的侵权责任,从而可以减少或避免再次侵权的风险。

2完善损害赔偿的确定因素,引入举证妨碍制度

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第十七条 确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行;确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额,可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。因侵权行为导致商业秘密已为公众所知悉的,应当根据该项商业秘密的商业价值确定损害赔偿额。商业秘密的商业价值,根据其研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素确定。第十九条  因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的,人民法院依法确定赔偿数额时,可以考虑商业秘密的商业价值。人民法院认定前款所称的商业价值,应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。第二十条  权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的,人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的,可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。第二十四条  权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据,但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的,人民法院可以根据权利人的申请,责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。

 《商业秘密案件司法解释》第19条基本吸收了《不正当竞争案件司法解释》基于商业秘密的商业价值确定损害赔偿数额的规定。第20条第1款明确了参照专利法按照许可使用费的合理倍数确定损害赔偿责任的规定,第2款则明确了确定法定赔偿的考虑因素。《商业秘密案件司法解释》征求意见稿中规定确定损害赔偿金额应当考虑商业秘密的贡献率,但是正式稿中并未明确规定,我们理解对贡献率的计算已经隐含在上述确定损害赔偿的因素之中。

此外,为了破解商业秘密案件确定损害赔偿举证难的问题,参照专利法、商标法等法律及其司法解释的规定,《商业秘密案件司法解释》第24条也引入了举证妨碍制度,即在权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据,但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的情况下,权利人可以向法院申请,责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的,应当承担不利后果,法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。
2019年修正的《反不正当竞争法》规定了商业秘密侵权的惩罚性赔偿制度,备受各界关注,但是本次《商业秘密案件司法解释》并没有对此作出进一步规定。根据最高人民法院民三庭负责人就该司法解释的答记者问,最高人民法院正在制定相关司法解释,故本规定未再涉及。 

四商业秘密案件的证据和程序问题


1降低行为保全申请条件

2018年《知识产权纠纷行为保全司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第七条 人民法院审查行为保全申请,应当综合考量下列因素:(一)申请人的请求是否具有事实基础和法律依据,包括请求保护的知识产权效力是否稳定;(二)不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害;(三)不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害;(四)采取行为保全措施是否损害社会公共利益;(五)其他应当考量的因素。第十五条  被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密,不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害,或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的,人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的,人民法院应当在四十八小时内作出裁定。

行为保全也被通俗地称为临时禁令,其原本就是发端于商业秘密等知识产权侵权案件的诉讼制度。商业秘密一经泄露,往往会给权利人带来难以弥补的损害,因此,行为保全是保障商业秘密权利非常重要的手段。2018年发布的《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》(简称《知识产权纠纷行为保全司法解释》)已经对知识产权与竞争纠纷中批准行为保全申请的条件进行了规定。《商业秘密案件司法解释》第15条承继民事诉讼法和上述司法解释的规定,强调了商业秘密案件中适用行为保全的要求。值得注意的是,与《商业秘密案件司法解释》征求意见稿相比,正式稿中删除了关于明确商业秘密的内容、证明采取了保密措施等申请行为保全的前置条件,反映出降低商业秘密案件行为保全申请难度、鼓励法院采取行为保全措施的趋势。
2注重采取保密审查的措施

2020年《商业秘密案件司法解释》
第二十一条  对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料,当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的,人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。违反前款所称的保密措施的要求,擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的,应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

鉴于商业秘密不为公众所知悉的特点,防止商业秘密在审理过程中二次泄露,《商业秘密案件司法解释》第21条第1款规定了诉讼中应当采取保密审查的措施,其范围应覆盖保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等各类诉讼活动,第2款则明确了违反保密措施要求的责任,使得保密审查的要求更加明确。 
3理顺商业秘密案件民刑交叉问题

2020年《商业秘密案件司法解释》
第二十二条  人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时,对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据,应当按照法定程序,全面、客观地审查。由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据,侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集,申请调查收集的,人民法院应当准许,但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。第二十三条  当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的,人民法院应予支持。第二十五条  当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由,请求中止审理侵犯商业秘密民事案件,人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的,应予支持。

由于商业秘密案件取证难,权利人在满足立案条件的情况下,通常会选择同时采取民事和刑事维权的途径。由公安部门调查取证,可以有力解决侵犯商业秘密案件的举证问题。但是,司法实践中,同一商业秘密纠纷的民事案件与刑事案件在程序和实体上多有不协调、甚至冲突之处。《商业秘密案件司法解释》就对民刑交叉的问题进行了一系列规定。
第22条第1款明确了通过刑事诉讼程序获得的证据可以在民事案件中使用,但是仍然应当按照民事程序对证据进行审查。该条第2款则强调了在民事案件中发挥法院调查取证的作用,特别是明确支持当事人向法院申请调取由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据。
第23条涉及援引生效裁判确认的事实,第25条涉及中止案件的要求,均是民事诉讼法相关规定在商业秘密案件中的具体适用,有助于厘清民刑案件交叉引发的相关问题。
需要补充说明的是,根据2020年9月12日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》的规定,因侵犯商业秘密违法所得数额、因侵犯商业秘密直接导致权利人破产、倒闭等情形均已纳入“侵犯商业秘密罪”的入罪情形,并将入罪数额调整至“三十万元以上”,极大地降低了入罪门槛,可以预期未来采用民事和刑事途径同时进行商业秘密维权的情形会显著增加。 
4明确权利人固定商业秘密内容的时间节点

2020年《商业秘密案件司法解释》
第二十七条  权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的,人民法院对该明确的部分进行审理。权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。

与专利权的保护范围在权利要求书中进行公示不同,商业秘密的保护范围需要权利人在诉讼过程中予以明确和固定,否则后续的审理便无法进行。但是,商业秘密的具体内容,事关权利人的权利基础和侵权认定是否成立,根据案件调查和审理的进展,权利人往往期望可以调整其主张的商业秘密的范围。《商业秘密案件司法解释》第27条第1款根据民事诉讼法解释第232条对原告增加诉讼请求的时间节点的要求,明确权利人可以在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容,上述“明确”应含有调整之意。该条第2款基于民事诉讼法解释第328条关于在第二审程序中对原审原告增加独立的诉讼请求的处理方式,规定权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。
5其他程序性规定

2007年《不正当竞争案件司法解释》2020年《商业秘密案件司法解释》
第十五条 对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的,人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者在权利人不起诉的情况下,自行提起诉讼,人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权,单独提起诉讼的,人民法院应当依法受理。第二十六条  对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的,人民法院应当依法受理。排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼的,人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权单独提起诉讼的,人民法院应当依法受理。第二十八条  人民法院审理侵犯商业秘密民事案件,适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的,适用修改后的法律。第二十九条  本规定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。本规定施行后,人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定;施行前已经作出生效裁判的案件,不适用本规定再审。

《商业秘密案件司法解释》第26条吸收了《不正当竞争案件司法解释》关于被许可人的诉讼权利的规定。第28条和第29条分别规定了新旧法适用、施行日期和溯及力等问题。

五结语

新发布的《商业秘密案件司法解释》共二十九条,是我国首次对商业秘密法律保护规则进行全面、系统的规定,加强了商业秘密的保护力度,有助于解决商业秘密维权举证难、维权成本高等问题。该司法解释既涉及商业秘密的保护客体、构成要件、侵权认定、侵权责任等核心实体问题,也涉及民刑交叉、行为保全、保密审查、举证妨碍等重要程序问题。该司法解释在吸收整理《反不正当竞争法》及其司法解释相关规定和已有司法实践经验的基础上,根据商业秘密保护的新特点新趋势,完善和新增了较多的法律适用规则。这样具体、详尽的司法解释,不仅可以明确司法裁判规则,统一裁判标准,化解诉讼中的争议问题,而且对于企业、科研机构等创新主体构建商业秘密保护体系、积极采取维权措施,也具有非常好的指引作用。

但是,由于商业秘密权利本身和案件审查的一些特殊性,导致商业秘密维权仍然存在不少问题,例如,举证责任分配,事实查明和司法鉴定、损害赔偿的精细化计算等问题,有待在后续立法和司法实践中解决。近日,国家市场监督管理总局也发布了《商业秘密保护规定(征求意见稿)》,从而对1995年公布的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》进行修订。可见,我国商业秘密保护确实跨入了新的阶段,未来国家一定会持续加大对商业秘密的保护力度,商业秘密保护正当时。

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