侵犯商业秘密罪的“变”与“不变” ——在《刑法修正案(十一)(草案)》之后谈

引言

完善商业秘密制度和加强商业秘密保护是营造尊重知识价值营商环境的重要保障,也是融入国际市场的要求。自2019年《反不正当竞争法》对商业秘密条款重点修订后,今年六至七月间,《中华人民共和国刑法修正案十一(草案)》(以下简称《刑法修正案十一(草案)》)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)(征求意见稿)》(以下简称《司法解释(三)(征求意见稿)》)及《最高人民检察院、公安部关于修改〈最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)〉侵犯商业秘密案立案追诉标准的补充规定(征求意见稿)》(以下简称《立案追诉补充规定(征求意见稿)》)三个重要文件的发布,是在97《刑法》设置侵犯商业秘密罪后对商业秘密刑事法律保护网络的重要调整。本文将通过历史沿革、新旧法条对比、修法特点与趋势三个部分,与您探讨新法新动向。

一、历史沿革:侵犯商业秘密罪的过去

商业秘密古已有之,并被作为一种有效的自身竞争优势的保护手段被广泛使用。商业秘密不是专利制度无关紧要的附庸和简单的补充,而具有独立的价值和重要性,甚至与专利相辅相成和唇齿相依,有时还会使专利如虎添翼。[1]商业秘密成为我国刑法所保护的法益从上个世纪90年代开始。
在1997年《刑法》(以下简称“97《刑法》”)颁布前,我国商业秘密的刑事保护主要体现在对于将涉及国家经济和社会发展中的秘密事项、科学技术中的秘密事项作为国家秘密纳入刑法保护范围[2],以及以盗窃罪规制窃取重要技术成果、技术秘密的行为两个方面。而在看97《刑法》之前,我们来回溯一下制度发展的背景:
  1. 1992年1月17日中美签署《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》[3],在备忘录中承诺将制止侵犯商业秘密。
  2. 1993年《反不正当竞争法》出台,对商业秘密的含义、违反商业秘密的行为及法律责任首次做出系统规定。
  3. 1997年10月1日施行的《刑法》,在第219条、第220条中首次设置了侵犯商业秘密罪,借鉴1993年《反不正当竞争法》对商业秘密概念的定义,并将《反不正当竞争法》所列的侵权行为作为侵犯商业秘密罪的客观表现。97《刑法》的颁布和实施,标志着我国明确将侵犯商业秘密的行为纳入犯罪的考量范围。

二、新旧法条对比:《刑法修正案十一(草案)》,侵犯商业秘密罪的新发展

2019年《反不正当竞争法》进行修订,对第9条的修改和第32条证据规则的增设,扩展了商业秘密的保护范围和加强保护力度。本次《刑法修正案十一(草案)》的修订延续了侵犯商业秘密罪与《反不正当竞争法》中商业秘密保护条款的对应关系,而在发布刑法修正案前后相继发布的《司法解释三(征求意见稿)》(2020年6月17日)“及《立案标准补充规定(征求意见稿)》(2020年7月10日)也对整个商业秘密刑事保护制度和路径进行了调整。综合比对如下:

(一) 拟修正情况

1.《刑法修正案(草案)》第十四、十五条对现行《刑法》第二百一十九条带来的主要变化:

  • 入罪情节的调整:将“给商业秘密的权利人造成重大损失”改为“情节严重的”;
  • 最高刑期的提高:由“七年”变为“十年”;
  • 入罪客观行为的增加:增加“欺诈”、“电子侵入”作为不正当获取商业秘密的行为;
  • 将“违反约定”修改为违反“保密义务”;
  • 商业秘密定义的拓展:一是将商业秘密的价值由“能为权利人带来经济利益,具有实用性”拓展为“具有商业价值”;二是将商业秘密的具体形式从“技术信息”和“经营信息”调整成包含前两者在内的“等”“商业信息”;
  • 增设二百一十九条之一“为境外机构、组织、人员窃取刺探收买非法提供商业秘密”。
详细条文对比详见附表一。
2.《司法解释三(征求意见稿)》较《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“《司法解释一》”)主要变化:
  • 增加对侵犯商业秘密的不正当手段的解释;
  • 增加给商业秘密权利人造成重大损失的情形;
  • 在第五条至第八条明确了不同情形下损失数额和违法所得的计算方式;
  • 增加诉讼程序中保密责任的规定,在诉讼程序中根据当事人、辩护人、诉讼代理人书面申请可采取保密措施,诉讼参与人违反保密措施,构成犯罪的,将依法追究刑事责任。
详细条文对比详见附表二。

3.《立案标准补充规定(征求意见稿)》较《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“《追诉标准二》”)主要变化:

  • 将第三款“致使商业秘密权利人破产的”修改为“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的”;增加对侵犯商业秘密的不正当手段的解释;
  • 增加造成损失数额或者违法所得数额的认定方式。
详细条文对比详见附表三。

三、修法特点与趋势

(一)《刑法修正案(草案)》与《中美第一阶段贸易协定》所体现的修法趋势一致
虽然近期国际局势变化,但《中美第一阶段贸易协定》(以下简称“《协定》”)于2020年1月签署后的落实事宜仍在推动之中[4]。针对在《协定》中被重点讨论的商业秘密保护问题,《刑法修正案(草案)》对于侵犯商业秘密罪的相关修改客观上也与《协定》针对商业秘密保护的修法要求具有一致性。具体反映在以下几点:
1.将电子入侵作为侵犯商业秘密行为纳入刑法规制
《协定》第1.4条要求我国应将电子入侵列为侵犯商业秘密的行为,同时将采用电子入侵形式侵犯商业秘密的行为纳入刑法规制。[5]2019年《反不正当竞争法》修订已增加电子入侵作为侵犯商业秘密的行为,此次《刑法修正案(草案)》在侵犯商业秘密罪第一款时亦相应增加了“电子入侵”。《司法解释三(征求意见稿)》第三条对侵犯商业秘密罪法条所规定的“其他不正当手段”的解释中也包含了“采取擅自复制或者电子侵入等方式获取权利人的商业秘密的”行为。
“电子侵入”是信息时代侵犯商业秘密的重要途径,但也有学者意见认为电子入侵实质是盗窃的一种形式,其是否构成与“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫”并列的手段,值得商榷。[6]
2.降低启动刑事执法门槛
《协定》第1.7条规定,“双方应取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动商业秘密刑事侦查调查前提的要求”。现行刑法中侵犯商业秘密罪的构成要件之一即要求行为人实施特定侵犯商业秘密行为,且该行为给商业秘密权利人“造成重大损失”。《立案追诉补充规定(征求意见稿)》亦要求侵犯商业应予追诉立案的前提为造成五十万元以上的损失或取得五十万以上违法所得等造成重大损失的情形。
《刑法修正案(草案)》虽将“给商业秘密的权利人造成重大损失”的表述替换为“情节严重”,但综合《司法解释三(征求意见稿)》和《立案标准补充规定(征求意见稿)》的修订方向,《刑法修正案(草案)》并未取消将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查的前提要求,而是拓展了可以被认定为损失数额和违法所得的范围,同时细化了不同情境下认定及计算损失数额和违法所得的标准,一定程度上降低了启动刑事执法的门槛。该修正与《协定》第1.7条第二款第(一)项“作为过渡措施,应澄清在相关法律的商业秘密条款中,作为刑事执法门槛的“重大损失”可以由补救成本充分证明,例如为减轻对商业运营或计划的损害或重新保障计算机或其它系统安全所产生的成本,并显著降低启动刑事执法的所有门槛”的要求一致,但并不像有的文章所述本次《刑法修正案(草案)》的修正代表着构成侵犯商业秘密罪已不再要求造成重大损失。
3.侦查及诉讼程序中对商业秘密保护的加强
《协定》第1.9条约定:“中国应禁止政府工作人员或第三方专家或顾问,未经授权披露在中央或地方政府层面刑事、民事、行政或监管程序中提交的未披露信息、商业秘密或保密商务信息”。该条款在刑事程序层面主要指加强刑事案件侦查和诉讼程序中对案件所涉及商业秘密的保护,在商业秘密案件审理程序中加强对商业秘密的保护,一直是商业秘密案件审理工作的重点,本次刑法修正案之前,在刑事审判程序中也是可以依据《刑事诉讼法》第一百八十八条规定通过申请不公开审理进行保护。
《司法解释三(征求意见稿)》第九条进一步完善了商业秘密案件诉讼程序中的保密措施,增加了在诉讼程序中经当事人、辩护人、诉讼代理人申请应采取签署保密承诺书等必要的保密措施,同时规定违反保密措施,构成犯罪的,依法追究刑事责任的规定,但具体如何定罪及处罚还待进一步明确。
在侦查阶段,《公安机关办理刑事案件程序规定》(2020年9月1日生效)第六十一条、第一百九十五条、第二百七十条对侦查阶段中商业秘密的保护予以了规定,但对没有履行保密义务的相关人员尚未规定相应的惩处办法。
(一)  与2019年《反不正当竞争法》修正的“同”与“异”
1.  “同”
《刑法修正案(草案)》中对侵犯商业秘密罪的修订,与《反不正当竞争法》2019年的修订存在较多的一致,均在侵犯商业秘密的不正当手段中新增“电子入侵”,将“违反约定”修改为违反“保密义务”,明确商业秘密不局限在技术信息和经营信息这两种形式,“商业信息”均属于商业秘密。
同时,《刑法修正案(草案)》也依照2017年《反不正当竞争法》对1993年《反不正当竞争法》中商业秘密概念定义修改,将商业秘密需要能为权利人带来经济利益、具有实用性的规定修改为具有商业价值。
2.  “异”
2019《反不正当竞争法》对侵犯商业秘密的侵权行为新增了间接侵犯行为,即“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”。但刑法对于侵犯商业秘密罪的犯罪行为评价不同,比如教唆、引诱等行为不会被纳入本罪的评价范围。
另外,侵犯商业秘密罪对于犯罪主体没有身份要求。2019《反不正当竞争法》将经营者以外的其它自然人、法人、非法人组织纳入了调整范围,一改之前仅限制调整经营者所实施的侵犯商业秘密行为。

四、拟对侵犯商业秘密罪的修订是稳定升级而不是打破重构

《刑法修正案(草案)》拟对侵犯商业秘密罪的调整,并不是对原有侵犯商业秘密罪的颠覆,而是完善和发展。本次修正后,侵犯商业秘密罪的立案门槛依然存在,与2019《反不正当竞争法》修正后新增第32条对于侵犯商业秘密的举证责任进行了重大调整不同,侵犯商业秘密罪仍要求受害人在向公安机关报案或者提起自诉时提供相应证据证明其主张的“商业秘密”符合法律规定的构成条件,证明被实施了侵犯其商业秘密的犯罪行为,同时也仍需要证明所造成的损失或者对方取得的违法收益满足立案标准的要求。
但《刑法修正案(草案)》对于商业秘密定义的变化,《司法解释三(征求意见稿)》及《立案标准补充规定(征求意见稿)》对损失及违法所得范围、金额认定方式的调整,无疑对于在司法实践中通过刑事途径保护企业商业秘密具有良性作用。企业在商业秘密受到侵犯时如何合理选择民事维权途径和刑事维权途径,我们将在后续文章中予以详细论述。
附表一:刑法修正案(十一)第十四、十五条与现行刑法第二百一十九条对比表:
1602201463-1
附表二:司法解释三与《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“司法解释一”)对比表:
1602201491-2
附表三:《立案标准补充规定(征求意见稿)》与《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称“追诉标准二”)的对比表:
1602201563-3
[1]《商业秘密保护的“本”与“道》孔祥俊 https://mp.weixin.qq.com/s/6pYAMazAYv9lETEQrNUD4g

[2]1979年《刑法》第186条国家工作人员违反国家保密法规,泄露国家重要机密,情节严重的,处7年以下有期徒刑、拘役或者剥夺政治权力。1988年5月1日施行的《中华人民共和国保守国家秘密法》(主席令〔1988〕第6号)第8条规定“国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项:……(四)国民经济和社会发展中的秘密事项;(五)科学技术中的秘密事项……。

[3]《中华人民共和国政府与美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》第四条

http://history.mofcom.gov.cn/?datum=%E4%B8%AD%E5%8D%8E%E4%BA%BA%E6%B0%91%E5%85%B1%E5%92%8C%E5%9B%BD%E6%94%BF%E5%BA%9C%E4%B8%8E%E7%BE%8E%E5%88%A9%E5%9D%9A%E5%90%88%E4%BC%97%E5%9B%BD%E6%94%BF%E5%BA%9C%E5%85%B3%E4%BA%8E%E4%BF%9D%E6%8A%A4

[4]http://www.mofcom.gov.cn/article/ae/ldhd/202008/20200802995441.shtml;

[5]协定第1.4条 第二款:中国应列出构成侵犯商业秘密的其它行为,尤其是:(一)电子入侵;……

协定第1.8条第二款:中国的刑事程序和处罚应至少将出于非法目的,通过盗窃、欺诈、实体或电子入侵的形式侵犯商业秘密的行为,以及未经授权或不正当使用计算机系统的行为列为禁止行为。

[6]《商业秘密保护的“本”与“道》孔祥俊 https://mp.weixin.qq.com/s/6pYAMazAYv9lETEQrNUD4g

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