商业秘密司法解释的三大亮点

9月10日,最高人民法院颁布了《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《商业秘密司法解释》),该解释不但对审判实践中争议较为集中的不为公众所知悉、相应保密措施,以及与员工、前员工有关的商业秘密保护等实体问题作出了明确具体的规定,[1]还对商业秘密审理的程序性事项进行了规定,比如诉讼中的保密措施,人民法院调查收集证据,以及刑民交叉等问题。其中,不乏也有一些新的亮点,比如说经营活动相关的创意可以成为商业秘密、修改后使用也是“使用”商业秘密、增加诉讼中的保密要求。本文拟对这些亮点简要分析,供大家探讨。
一、“创意”也能够成为商业秘密
 
《商业秘密司法解释》第一条第二款规定:“与经营活动有关的创意……人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。”创意能够成为商业秘密的客体,原因就是新的《反不正当竞争法》不再将“实用性”作为商业秘密的构成要件。创意成为商业秘密的客体也与《商业秘密司法解释》第七条“潜在的商业价值”相适应。当然,“创意”要构成商业秘密也必须符合“秘密性、价值性和采取合理保密措施”。
接下来的问题是,“创意”在什么情况下能够成为商业秘密?如果创意只是一个点子或想法而没有具体的细节,那么该创意由于缺乏价值性,不能构成商业秘密。[2]
先来看一个发生在美国的案例。在Ehrreich案中,原告雇主与被告员工协议约定,被告在原告处工作期间以及离职后一年来源于工作的任何发明及技术改进均属原告所有。双方还签订了两年期的竞业限制协议。被告在原告处工作期间,开发出了一款含银量不低于10%的导电塑料产品并获得了专利,专利权人是原告。在原告处工作期间,被告还提出研发一款含银量低于10%的塑料导电产品的想法,并也曾为此进行试验,均未获得成功。原告并不认为此想法有任何价值,也未再让被告进行进一步试验。竞业限制协议到期后,被告与他人成立公司研制生产塑料导电产品。被告成功研制出了含银量低于10%的塑料导电产品,其性能优于原告的产品且价格更低。法院认为,被告在原告处获得的含银量低于10%的塑料导电产品的想法,只是概念,并没有任何价值,虽然经过试验,但是不成功,尽管失败的试验数据可以成为商业秘密的客体,但是该案中没有证据证明被告从原告处拿走记载这些数据的文件,亦无证据证明原告对该试验数据采取保密措施。另外,原告也认为其没有价值。[3]
在Johnson案[4]中,被告员工是原告雇主的前副总裁,在工作中了解到很多信息,其中包括石油回收系统存在的技术漏洞和相关安全预防措施,法院认为技术漏洞信息和弥补漏洞的措施信息组合而构成原告的商业秘密。可以看出,法院并没有认为被告发现的技术漏洞信息单独构成商业秘密,因为这只是解决问题努力的方向,不够具体。但是如果该技术漏洞足够具体,比如具体到操作过程中的某个具体步骤或者某项技术中的具体子技术,那么该技术漏洞可以单独构成商业秘密。[5]
二、首提“修改、改进后使用”
《商业秘密司法解释》第九条规定:“被诉侵权人在生产经营活动中……对商业秘密进行修改、改进后使用”也构成反法意义上的“使用”商业秘密。该条借鉴了美国的《不正当竞争重述(1995》(Restatement (Third) of Unfair Competition(1995),以下简称《重述》)。《重述》第40条评论c规定,修改、改进使用是指,侵权人即使没有原样使用商业秘密,而是在使用时独立对商业秘密作出改进或者改变,只要使用的结果可以认定实质上来源于商业秘密,其就是在“使用”商业秘密。然而,侵权人的销售或者其他获利得益于这些改进或改变的程度会影响赔偿金额的计算。[6]同样,非法使用商业秘密并不要求使用商业秘密的所有方面,使用商业秘密的任何实质性部分,都是非法使用。[7]
三、增加诉讼中的保密要求
《商业秘密司法解释》第二十一条第一款规定:“对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料,当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的,人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。”这是商业秘密诉讼实务中不容忽视而又容易被忽视的问题。笔者在与许多国外权利人沟通交流中得知,他们担心在国内商业秘密诉讼的原因之一就是担心商业秘密在诉讼过程中二次泄密。对此,此次司法解释予以明确。采取保密措施的诉讼活动包括保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等,诉讼活动中保密措施的启动依据是当事人申请。但是对于何为“必要的保密措施”本条并未明确,可谓有点遗憾。
对此,江苏高院早在2004年就有一些建议。《江苏省高级人民法院关于审理商业秘密案件有关问题的意见》(苏高法审委[2004]3号,以下简称“《江苏意见》”)第十二条规定:“对当事人提交的可能涉及商业秘密且要求保密的证据,应当在权利人的诉讼请求范围内组织质证。但质证前当事人及委托代理人应作书面的保密承诺。”第二十一条规定:“涉及商业秘密内容的证据材料结案后应另行归入机密卷。”上述两条明确提出了质证前出具书面保密承诺和商业秘密证据另行归入机密卷的两条保密措施。但是,《江苏意见》并未给出违反保密承诺和归卷规定的后果,执行效力上会打折扣。对此,此次《商业秘密司法解释》作了进一步规定。《商业秘密司法解释》第二十一条第二款规定,违反保密措施要求的,应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
美国对此的做法是保护令制度(protective order),保护令一旦签发,所有诉讼参加人都不能向他人披露和在诉讼外使用保密信息。法院也会封存与保密信息有关的法院的材料。
四、结语
 
上述《商业秘密司法解释》的三大亮点,提出了商业秘密的新的保护客体,剥离出了商业秘密新的使用方式,明确了诉讼阶段的商业秘密保护,彰显了商业秘密案件审判的精细化,从而为加大商业秘密保护力度打下夯实基础。但同时该司法解释也为法律人提出了新的问题,如何判断“创意”是否构成商业秘密?如何判断是否为“修改、改进使用”?如何判断侵权人的修改、改进对案涉产品或服务的贡献程度?诉讼阶段的保密措施具体有哪些?这些无疑值得我们法律人进一步思考。

注释:


[1] http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-254771.html.

[2] Roger M. Milgrim, 1Milgrim On Trade Secrets, § 1.01, 60 (2008).

[3] Chomerics, Inc. v. Ehrreich, 421 N.E.2d 453 (Mass.App. Ct. 1981).

[4] Air Products andChemicals, Inc. v. Johnson, 442 A.2d 1114(Pa. Super. 1982).

[5] 朱尉贤,《商业秘密与员工基本技能的区分及冲突解决》,载《知识产权》2019年第7期,第28页。

[6] See Restatement(Third) of Unfair Competition § 40, cmt. c (1995) “……an actor is liable forusing the trade secret with independently created improvements or modificationsif the result is substantially derived from the trade secret”

[7] See Restatement (Third) of Unfair Competition § 40, cmt. c (1995)“Theunauthorized use need not extend to every aspect or feature of the tradesecret; use of any substantial portion of the secret is sufficient to subjectthe actor to liability”

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