商业秘密新司法解释的变与不变

加强商业秘密保护是我国立法和司法实践一直以来的趋势,即将施行的《民法典》已将商业秘密规定为“专有的权利”,其正式成为一种类型化知识产权。与专利权、商标权等具有对世性的知识产权相比,以秘密性为天生特性的“商业秘密”的权利边界具有模糊性,在前司法实践主要是依照《反不正当竞争法》以及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》(法释〔2007〕第2号,下称“2007年《解释》”)。

最新施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2020〕7号,下称“2020年《规定》”)在2007年《解释》的基础上,就商业秘密保护对象、商业秘密成立的法定要件、商业秘密侵权认定、商业秘密行为保全措施、责任承担、损害赔偿计算方式、刑民对接等方面做了更为细致的规定。2020年《规定》的发布,给商业秘密纠纷处理带来了新的变化,本文浅析如下。

 商业秘密保护对象的类型化规定
  • 商业秘密保护对象的类型化并未扩大对象范围
根据《反不正当竞争法》,商业秘密保护对象为符合法定要件的“商业信息”,分为“技术信息”和“经营信息”两大类。在企业法务实践中,一般会对“技术信息”和“经营信息”的具体内容做列举加兜底概括性约定,以给予员工示范去理解哪些信息属于商业秘密。2020年《规定》开篇第一条也是采取了此种列举加兜底概括性规定方式,对商业秘密具体保护对象即什么是“技术信息”、什么是“经营信息”做了细致的类型化规定。这一类型化规定与以往司法实践中商业秘密实际保护的具体对象是一致的,并没有出现新客体对象。与著作权法下“作品”类型化规定一样,对“商业信息”进行类型化并非是某一商业信息获得法律保护的法定要件,而是为了执法以及司法实操认定方便,“商业信息”类型化更多是对实践中权利人所主张保护的商业信息的种类归纳。
  • “计算机程序及其有关文档”作为技术信息的一种类型应予以关注
有一个问题值得讨论,2020年《规定》开篇第一条第一款将“计算机程序及其有关文档”作为技术信息的一种类型,在实践中需要注意区分计算机软件著作权保护和商业秘密保护的区别。商业秘密保护针对的不应是计算机程序及其有关文档的本身表达,而应是针对计算机程序及其有关文档当中的技术思想方案是否符合商业秘密保护要件。如果不做前述区分,则针对“计算机程序及其有关文档”在计算机软件著作权保护和商业秘密保护上就完全重叠了,这是不恰当的。本质上来说,这是一个举证问题,权利人还是要说明“商业秘密的具体内容”即密点描述,而非直接将计算机程序或其文档本身整体作为商业秘密主张。
 商业秘密成立的三要件规定
  • 商业秘密成立的三要件的2007年《解释》与2020年《规定》比对表
根据《反不正当竞争法》第九条第四款的规定,商业信息能作为商业秘密获得法律保护必须满足“不为公众所知悉”(也称非公知性或秘密性)、“具有商业价值”以及“权利人采取相应保密措施”这三个要件。2007年《解释》和2020年《规定》对三要件认定的规定对比整理如下:
要件 2007年《解释》 2020年《规定》
不为公众所知悉 第九条 有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“不为公众所知悉”。

具有下列情形之一的,可以认定有关信息不构成不为公众所知悉:

(一) 该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;

(二) 该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

(三) 该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

(四) 该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

(五) 该信息从其他公开渠道可以获得;

(六) 该信息无需付出一定的代价而容易获得。

第三条 权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。

第四条 具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:

(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;

(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。

将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。

商业价值第十条 有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势的,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。第七条 权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。

生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。

保密措施第十一条 权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施,应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“保密措施”。

人民法院应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。

具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:

(一) 限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;

(二) 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

(三) 在涉密信息的载体上标有保密标志;

(四) 对于涉密信息采用密码或者代码等;

(五) 签订保密协议;

(六) 对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

(七) 确保信息秘密的其他合理措施。

第五条 权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。

人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。

第六条 具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:

(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;

(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;

(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;

(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;

(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的;

(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;

(七)采取其他合理保密措施的。

第十条 当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。

当事人未在合同中约定保密义务,但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的,人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。

从以上条款比对可知,对商业秘密是否成立的三要件规定,2020年《规定》对“不为公众所知悉”和“保密措施”这两个要件的规定有一些变化。
  • 新增的“法定保密义务”情形与《民法典》第五百零一条规定对应
2020年《规定》关于保密措施的认定更为细致,新增的第十条规定属于“法定保密义务”情形,其实是与《民法典》第五百零一条“当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用”这一规定相对应。
  • “无需付出一定的代价而容易获得”应当依然是公知性判定情形
需要特别讨论的是“不为公众所知悉”要件,2020年《规定》是将2007年《解释》第九条拆分为其第三条和第四条,并删去了“该信息无需付出一定的代价而容易获得”这一公知性判定情形。这一修改是否代表对非公知性判定门槛下降呢?其实不然,个人理解,因为2007年《解释》第九条第一款和2020年《规定》第三条都对非公知性信息有原则性规定即“不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得”,2007年《解释》第九条第一款第(六)项“该信息无需付出一定的代价而容易获得”与原则性规定其实是重叠了,所以在2020年《规定》第四条中予以删除,而将原则性规定单列为第三条。因此,在实务操作中,不能仅是依照2020年《规定》第四条规定的五项情形来判断“非公知性”并排斥被告提出的能够证明原告商业秘密属于“容易获得”的公知证据,应当依据第三条的原则性规定全面审查被告提出的公知证据。
 非法使用商业秘密的规定
  • “非法使用”细分为“直接使用”、“改进使用”和“参照使用”
根据《反不正当竞争法》,商业秘密侵权行为可以概括为三大行为:非法获取、非法披露、非法使用。2007年《解释》对此没有再做进一步解释,2020年《规定》第八条和第九条对“获取”和“使用”做了进一步解释,特别是第九条规定“被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密”,这一规定实际上是将“非法使用”再细分为“直接使用”、“改进使用”“参照使用”这三种情况,这一细化规定带来影响是比较大的。
  • 司法实践中应慎重认定“改进使用”和“参照使用”
抛开原告如何举证“改进使用”和“参照使用”的问题(在实践中这种证明难度颇高),如何对改进和调整过的被诉信息进行同一性判定是首要难题,2020年《规定》第十三条关于“实质相同”的情形主要还是针对“直接使用”判定情况,再则“改进使用”和“参照使用”的侵权行为对应的损害赔偿应当如何有针对性地进行计算也是一个难题,这一问题或许可以从2020年《规定》第二十条关于“许可使用费”赔偿依据的细化考量规定中找到解决之道。从加强商业秘密保护角度来说,2020年《规定》第九条对非法使用行为的扩大细化规定是有必要的,只是在司法实践中要考虑慎重认定“改进使用”和“参照使用”,尤其在被告方提出未使用抗辩或自主研发抗辩时应当慎重审查,不能仅因被告存在接触和不当保存原告商业秘密信息,就推论存在改进或参照使用行为。
 权利人明确密点的时间节点的规定
  • 以往司法实践中权利人明确密点的时间是起诉时或预备庭时
《反不正当竞争法》第三十二条规定“在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”,该规定对商业秘密侵权纠纷的举证负担做了分担。从该条规定来看,原告明确商业秘密的具体内容即密点在前,被告才能在后去举证“权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密”,但是具体明确时间没有规定,以往司法实践中通常是要求原告在起诉时或者预备庭时明确密点以划定案件审理范围,也有尝试允许原告分步明确密点、法庭分步进行审理的操作。
  • 2020年《规定》允许权利人明确密点的时间延后到了一审法庭辩论结束前
2020年《规定》第二十七条直接规定“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的,人民法院对该明确的部分进行审理。”即允许原告明确密点的时间延后到了一审法庭辩论结束前,这一规定实践中较难操作。
  • “一审法庭辩论结束前”应是原告最后选择或限缩密点的时限
参照专利司法解释(二)要求“权利要求书有两项以上权利要求的,权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求”,而商业秘密和专利权还有着本质区别,因为商业秘密的保密性和模糊性,原告不明确密点,被告就无法进行对应性举证和抗辩,更应当要求原告在前明确密点。如果原告在一审法庭辩论结束前才明确密点,从诉讼权利对等角度而言,就应当再给被告合理时间进行答辩和举证。所以从实操角度来看,“一审法庭辩论结束前”更多的是原告最后选择或限缩密点的时限,法庭还是应当要求原告在起诉时或预备庭前先明确密点。
除了以上几个方面的细化规定外,2020年《规定》在商业秘密行为保全措施、侵权责任承担、损害赔偿计算方式、刑民对接等方面也都做了细化规定,篇幅有限,不再逐一展开。最后,援引《最高人民法院关于全面加强知识产权司法保护的意见》提出的“保障企业公平竞争、人才合理流动,促进科技创新”宗旨,在强化商业秘密保护的同时,也呼吁保护科技人才合理流动和鼓励科技创新,避免“商业秘密”被不当地滥用为阻碍人才流动和科技创新的拦路石。
文章来源:微信公众号知识产权纵横
本文作者:潘娟娟    合伙人 律师

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