释评:新商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定

总评:

(1) 法条逻辑顺序更加清晰顺畅——基本按照:商业秘密信息的范围、商业秘密的构成要件(秘密性、保密性、价值性)、侵权行为方式、侵权主体、接触、实质性相似、被告抗辩(反向工程)、行为保全、民事责任、刑事交叉、民事程序(原告主体资格、秘点明确时间)等进行展开;

(2) 措辞表述更加周延准确;

(3) 相关制度设置更为合理,消除矛盾之处。

删除:举证责任条款、管辖条款、违约和侵权竞合条款、行为保全条款等等。
留白:惩罚性赔偿——待《关于知识产权侵权惩罚性赔偿适用法律若干问题的解释》出台。
阅读说明:标黄部分是对《征求意见稿》新增内容或措辞调整,2007年司法解释是指最高院2007年出台的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》。
 
 
第一条  与技术有关的结构、原料、组分、配方、材料、样品、样式、植物新品种繁殖材料、工艺、方法或其步骤、算法、数据、计算机程序及其有关文档等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的技术信息。  
解读:新增“样品”和“植物新品种繁殖材料”
 
与经营活动有关的创意、管理、销售、财务、计划、样本、招投标材料、客户信息、数据等信息,人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。  
 
前款所称的客户信息,包括客户的名称、地址、联系方式以及交易习惯、意向、内容等信息。  
解读:《征求意见稿》“对特定客户的名称、地址、联系方式、交易习惯、交易内容、特定需求等信息进行整理、加工后形成的客户信息。”
 
第二条  当事人仅以与特定客户保持长期稳定交易关系为由,主张该特定客户属于商业秘密的,人民法院不予支持。
解读:《2007年司法解释》第13条规定,商业秘密中的客户名单,一般是指客户的名称、地址、联系方式以及交易的习惯、意向、内容等构成的区别于相关公知信息的特殊客户信息,包括汇集众多客户的客户名册,以及保持长期稳定交易关系的特定客户。
 
客户基于对员工个人的信赖而与该员工所在单位进行交易,该员工离职后,能够证明客户自愿选择与该员工或者该员工所在的新单位进行交易的,人民法院应当认定该员工没有采用不正当手段获取权利人的商业秘密。  
解读:个人信赖条款,删除《2007年司法解释》中“但职工与原单位另有约定的除外”
 
第三条  权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。  
 
第四条  具有下列情形之一的,人民法院可以认定有关信息为公众所知悉:  
(一)该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的;
(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,所属领域的相关人员通过观察上市产品即可直接获得的;
(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的;
(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的;
(五)所属领域的相关人员从其他公开渠道可以获得该信息的。
解读:几乎照搬《2007年司法解释》的相关规定,删除了原规定第(六)项即“该信息无需付出一定的代价而容易获得。”
  
将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息,符合本规定第三条规定的,应当认定该新信息不为公众所知悉。  
解读:类似规定-《江苏高院审理商业秘密的有关意见(2004)》:利用公知信息形成的特色组合,作为整体可以获得商业秘密保护。但在审查商业秘密要件时,应从严掌握。
 
第五条  权利人为防止商业秘密泄露,在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施,人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
  
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素,认定权利人是否采取了相应保密措施。  
解读:删除了《征求意见稿》“商业秘密共有的,各共有人均应当采取相应保密措施。”
 
第六条  具有下列情形之一,在正常情况下足以防止商业秘密泄露的,人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施:  
(一)签订保密协议或者在合同中约定保密义务的;
(二)通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式,对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的;
(三)对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
(四)以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式,对商业秘密及其载体进行区分和管理的;
(五)对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等,采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的; 
(六)要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体,继续承担保密义务的;  
(七)采取其他合理保密措施的。
解读:建立完整的企业商业秘密管理和保护制度已尤为重要。  
 
第七条  权利人请求保护的信息因不为公众所知悉而具有现实的或者潜在的商业价值的,人民法院经审查可以认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的具有商业价值。  
解读:价值性被限定为“因不为公众所知悉”。
 
生产经营活动中形成的阶段性成果符合前款规定的,人民法院经审查可以认定该成果具有商业价值。  
 
第八条  被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。
解读:对兜底行为的再解释。
第九条  被诉侵权人在生产经营活动中直接使用商业秘密,或者对商业秘密进行修改、改进后使用,或者根据商业秘密调整、优化、改进有关生产经营活动的,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条所称的使用商业秘密。  
解读:对“使用”的形式进一步界定,包括直接使用、改进使用和根据商业秘密调整有关生产经营(举证难度比较大)。“使用”也直接关联涉嫌侵权人使用的商业秘密与权利人信息构成实质性相似。
 
第十条  当事人根据法律规定或者合同约定所承担的保密义务,人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的保密义务。  
 
当事人未在合同中约定保密义务,但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等,被诉侵权人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的,人民法院应当认定被诉侵权人对其获取的商业秘密承担保密义务。  
 
第十一条  法人、非法人组织的经营、管理人员以及具有劳动关系的其他人员,人民法院可以认定为反不正当竞争法第九条第三款所称的员工、前员工。  
解读:进一步界定“员工、前员工”的范围。
 
第十二条  人民法院认定员工、前员工是否有渠道或者机会获取权利人的商业秘密,可以考虑与其有关的下列因素:  
(一)职务、职责、权限;  
(二)承担的本职工作或者单位分配的任务;  
(三)参与和商业秘密有关的生产经营活动的具体情形;  
(四)是否保管、使用、存储、复制、控制或者以其他方式接触、获取商业秘密及其载体;  
(五)需要考虑的其他因素。  
解读:“接触”要件的判定考虑因素。
 
第十三条  被诉侵权信息与商业秘密不存在实质性区别的,人民法院可以认定被诉侵权信息与商业秘密构成反不正当竞争法第三十二条第二款所称的实质上相同。人民法院认定是否构成前款所称的实质上相同,可以考虑下列因素:
(一)被诉侵权信息与商业秘密的异同程度;  
(二)所属领域的相关人员在被诉侵权行为发生时是否容易想到被诉侵权信息与商业秘密的区别;  
(三)被诉侵权信息与商业秘密的用途、使用方式、目的、效果等是否具有实质性差异;  
(四)公有领域中与商业秘密相关信息的情况;  
(五)需要考虑的其他因素。  
解读:“实质性相似”的判定考虑因素。
 
第十四条  通过自行开发研制或者反向工程获得被诉侵权信息的,人民法院应当认定不属于反不正当竞争法第九条规定的侵犯商业秘密行为。  
 
前款所称的反向工程,是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。  
 
被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后,又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的,人民法院不予支持。 
解读:反向工程作为不侵权抗辩的前提是“从公开取代取得产品”,如果产品尚未上市,或者产品(如化学产品)的配方、组分、原料等处于保密状态中,通过不正当手段获取则不适用反向工程抗辩。
 
第十五条  被申请人试图或者已经以不正当手段获取、披露、使用或者允许他人使用权利人所主张的商业秘密,不采取行为保全措施会使判决难以执行或者造成当事人其他损害,或者将会使权利人的合法权益受到难以弥补的损害的,人民法院可以依法裁定采取行为保全措施。  
 
前款规定的情形属于民事诉讼法第一百条、第一百零一条所称情况紧急的,人民法院应当在四十八小时内作出裁定。  
解读:
(1) 该条是对行为保全的规定,《审查知识产权纠纷行为保全案件若干问题的规定》规定“申请人的商业秘密即将被非法披露”属于情况紧急。本条扩大了“情况紧急”的范围。
(2) 《征求意见稿》规定权利人申请行为保全时即要明确秘点,并且证明已采取保密措施,被诉侵权人如能证明不属于商业秘密或不存在侵权行为,法院应当解除保全措施。因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉,裁定解除行为保全措施不足以消除侵权人因侵权行为获得的不正当竞争优势的,法院可以不解除保全。上述规定明显不合理,正式稿予以删除。
 
第十六条  经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密,权利人依据反不正当竞争法第十七条的规定主张侵权人应当承担的民事责任的,人民法院应予支持。  
解读:侵权主体不限于“经营者”。
 
第十七条  人民法院对于侵犯商业秘密行为判决停止侵害的民事责任时,停止侵害的时间一般应当持续到该商业秘密已为公众所知悉时为止。  
 
依照前款规定判决停止侵害的时间明显不合理的,人民法院可以在依法保护权利人的商业秘密竞争优势的情况下,判决侵权人在一定期限或者范围内停止使用该商业秘密。  
解读:
(1) 商业秘密一旦被公开则丧失秘密性,不能再作为商业秘密受保护。如《江苏高院审理商业秘密的有关意见(2004年)》规定“权利人的商业秘密在判决时已公开的,侵权人一般不再承担停止侵权的民事责任。”
(2) 该条第1款和第2款几乎同《江苏高院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南(2010年)》第4.2条的规定,稍有不同的是,江苏高院对明显不合理进行了例证“判决停止侵权的持续时间明显不合理的(如双方约定有保密期限)”。
 
第十八条  权利人请求判决侵权人返还或者销毁商业秘密载体,清除其控制的商业秘密信息的,人民法院一般应予支持。  
解读:新增亮点,实际执行效果有待观察。
 
第十九条  因侵权行为导致商业秘密为公众所知悉的,人民法院依法确定赔偿数额时,可以考虑商业秘密的商业价值。  
 
人民法院认定前款所称的商业价值,应当考虑研究开发成本、实施该项商业秘密的收益、可得利益、可保持竞争优势的时间等因素。  
解读:配套前述第17条,因侵权导致商业秘密被公开,一般不能再判决停止侵权,但应作为考虑判赔时的重要情节。
 
第二十条  权利人请求参照商业秘密许可使用费确定因被侵权所受到的实际损失的,人民法院可以根据许可的性质、内容、实际履行情况以及侵权行为的性质、情节、后果等因素确定。  
解读:参照《专利法》第65条。
人民法院依照反不正当竞争法第十七条第四款确定赔偿数额的,可以考虑商业秘密的性质、商业价值、研究开发成本、创新程度、能带来的竞争优势以及侵权人的主观过错、侵权行为的性质、情节、后果等因素。  
解读:法定赔偿的考量因素。
第二十一条  对于涉及当事人或者案外人的商业秘密的证据、材料,当事人或者案外人书面申请人民法院采取保密措施的,人民法院应当在保全、证据交换、质证、委托鉴定、询问、庭审等诉讼活动中采取必要的保密措施。  
 
违反前款所称的保密措施的要求,擅自披露商业秘密或者在诉讼活动之外使用或者允许他人使用在诉讼中接触、获取的商业秘密的,应当依法承担民事责任。构成民事诉讼法第一百一十一条规定情形的,人民法院可以依法采取强制措施。构成犯罪的,依法追究刑事责任。  
解读:防止诉讼过程中引发的二次泄密及法律责任。
 
第二十二条  人民法院审理侵犯商业秘密民事案件时,对在侵犯商业秘密犯罪刑事诉讼程序中形成的证据,应当按照法定程序,全面、客观地审查。  
 
由公安机关、检察机关或者人民法院保存的与被诉侵权行为具有关联性的证据,侵犯商业秘密民事案件的当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集,申请调查收集的,人民法院应当准许,但可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外。  
解读:实践中,由于取证困难,权利人试图先通过刑事程序进行便利取证的做法比较普遍,该条即规定了刑事程序中形成的证据在民事程序中认定与调取的问题,审查标准“全面、客观”。本条中的“可能影响正在进行的刑事诉讼程序的除外”有待进一步明确。
 
第二十三条  当事人主张依据生效刑事裁判认定的实际损失或者违法所得确定涉及同一侵犯商业秘密行为的民事案件赔偿数额的,人民法院应予支持。  
解读:《征求意见稿》原规定为“应予审查”。已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实,当事人无需举证证明,当事人有相反证据足以推翻的除外。
第二十四条  权利人已经提供侵权人因侵权所获得的利益的初步证据,但与侵犯商业秘密行为相关的账簿、资料由侵权人掌握的,人民法院可以根据权利人的申请,责令侵权人提供该账簿、资料。侵权人无正当理由拒不提供或者不如实提供的,人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益。  
解读:文书提供命令的适用
 
第二十五条  当事人以涉及同一被诉侵犯商业秘密行为的刑事案件尚未审结为由,请求中止审理侵犯商业秘密民事案件,人民法院在听取当事人意见后认为必须以该刑事案件的审理结果为依据的,应予支持。
解读:《征求意见稿》规定,请求中止审理侵犯商业秘密纠纷民事案件的,人民法院一般应予支持,但权利人请求保护的信息不构成商业秘密或者根据在案证据足以认定被诉侵权人未侵犯商业秘密的除外。新规定打破了或缓和了固有的“先刑后民”的模式。
 
第二十六条  对于侵犯商业秘密行为,商业秘密独占使用许可合同的被许可人提起诉讼的,人民法院应当依法受理。  
 
排他使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者在权利人不起诉的情况下自行提起诉讼的,人民法院应当依法受理。普通使用许可合同的被许可人和权利人共同提起诉讼,或者经权利人书面授权单独提起诉讼的,人民法院应当依法受理。  
解读:原告主体资格认定。
第二十七条  权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的,人民法院对该明确的部分进行审理。  
 
权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。
解读:
首先,《征求意见稿》规定“权利人在一审法庭辩论终结前不能明确的,人民法院可以裁定驳回起诉;仅能明确部分的,可以判决驳回有关不能明确部分的诉讼请求。”正式稿进行了调整,不能明确部分应该允许另案再诉。
其次,《征求意见稿》规定“权利人在一审法庭辩论终结前请求变更、增加其主张的商业秘密具体内容的,人民法院可以准许。”“被诉侵权人请求在权利人明确所主张的商业秘密具体内容后,再进行证据交换、质证的,人民法院应予准许。”上述规定饱受批评和质疑,如果允许权利人在看到被控侵权人的举证之后、只要在一审法庭辩论终结前还可以“变更”甚至“增加”秘点内容,那会对被控侵权人造成不公。正式稿对此予以删除。
第三,《征求意见稿》第21条规定“权利人申请采取行为保全措施的,应当在申请时明确所主张的商业秘密具体内容,举证证明对商业秘密采取了相应保密措施。”第21条确定的时间与法庭辩论终结前确定的时间也相矛盾。
第四,《江苏高院侵犯商业秘密纠纷案件审理指南(2010年)》规定,案件审理中,人民法院一般应要求原告在证据交换结束前明确商业秘密基本内容。证据交换过程中,原告将对方当事人提供的经营信息、技术信息内容作为其自身商业秘密内容,请求改变或扩大其商业秘密范围的,一般不予准许。也有观点认为,一般情况下,应当要求原告在质证或庭审证据交换前明确商业秘密的基本内容(出处:《关于侵害技术秘密纠纷案件审理思路及方法的探讨》顾韬,江苏高院知识产权庭)。
第五,关于二审新增秘点问题,二审法院可以先行组织调解。
总之,原告不管在诉前还是诉中需尽管明确和划分秘点以免被动,实践中,法院不一定有耐心给与更多的机会使其反复明确秘点。
 
第二十八条  人民法院审理侵犯商业秘密民事案件,适用被诉侵权行为发生时的法律。被诉侵权行为在法律修改之前已经发生且持续到法律修改之后的,适用修改后的法律。  
 
第二十九条  本规定自2020年9月12日起施行。最高人民法院以前发布的相关司法解释与本规定不一致的,以本规定为准。  
 
本规定施行后,人民法院正在审理的一审、二审案件适用本规定;施行前已经作出生效裁判的案件,不适用本规定再审。

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