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反向工程与商业秘密侵权之抗辩

反向工程与商业秘密侵权之抗辩

在办理商业秘密案件中,被告往往都会将实施了反向工程作为抗辩的理由。合法的反向工程是获取商业秘密的正当方法,通过该方式取得的商业秘密,不构成侵权。为有效证明实施反向工程的证据,包括购买产品的发票、货物提单、供货合同,反向工程实施过程中的图纸资料、技术参数等详细数据资料和有关说明,以及研制进展情况的原始记录等。

一、什么是反向工程

反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。这种研究是由产品到方法的逆向行动,其实质也是一种独立开发研究获取商业秘密的行为,只不过是使用了公开的产品而已。

企业实施方向工程的根本原因,是由于他人的技术受商业秘密的法律保护,在权利人未公开技术的情况下,企业只有通过反向工程才能获知该技术。在这个过程中,企业需要对他人的产品进行拆卸、测绘、分析等,在破解该技术后,实施人往往仿制他人发明的产品并与之展开市场竞争,给在先发明人造成不利影响。因此,反向工程的实施实际上会在一定程度上损害了在先发明人的利益。

反向工程最早出现在美国的制造业领域,自其诞生之日就有着是非之争。国际公约中,1994年世界贸易组织的《知识产权协定》并未承认反向工程的合法性。但是诸多国家的司法实践已经承认反向工程的合法性。

我国目前对于反向工程是持认可态度的。2007年2月1日起施行的最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释(法释[2007]2号),第十二条第一款规定通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密,不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。

可见,在我国司法实践中,反向工程作为一种合法来源,是商业秘密的不侵权抗辩事由之一。

二、反向工程成立的构成要件

反向工程制度的设计实际上是对商业秘密权利人利益的限制,需要平衡商业秘密权利人的利益和社会公众的利益,因此,也需要对反向工程的实施设置必要的限制条件。

1.实施对象的获取应当合法。

反向工程的实施人对合法取得的产品有处分权。实施人以合法的手段取得的产品,可以依自已的意志对产品进行拆卸、测绘、分析等,并在这个过程中花费了大量的劳动和资金,这是其能够利益研究中发现的商业秘密的一个重要因素。

2.实施人应该具备实施反向工程的能力。

实施人不能剽窃已有的技术,而是需要通过付出智力劳动对已有产品进行分析研究,才能获得有用的技术信息。因此,实施人必须具备实施反向工程所必需的物质条件和人员条件,并且开展了拆卸、测绘研究工作,从而发现了产品中的商业秘密。

3.实施人对他人的商业秘密不负有保密义务。

反向工程实施前须并不知道在先产品的商业秘密。如果实施人属于商业秘密权利人的内部技术人员,接触并知晓该商业秘密,且与权利人签订有保密协议,则实施人基于保密义务不得泄露该商业秘密;在反向工程过程中,有知晓该商业秘密的原企业技术人员跳槽、或者实施人咨询了原企业的技术人员等行为,则不属于合法的反向工程,更不能以反向工程作为获取并使用商业秘密的抗辩理由。

此外,在司法实践中,一些商业秘密权利人为了防止他人实施反向工程,往往与产品购买人签订有技术保密条款,要求产品购买人不得实施反向工程,即签订“禁止反向工程条款”。对于这一点,在学术界还存在有争议,需要进一步研究。

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