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从反不正当竞争法的修改看商业秘密的保护

前  言
2019年4月23日,第十三届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的决定》,修改后的条款自4月23日起施行。此次修改此前并未有意见征求,也未有消息传出,较为突然。而且现行《反不正当竞争法》系2017年11月4日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订,自2018年1月1日起施行,刚大修完一年多就再次修订,这在中国的立法实践上并不多见。而就此次修订的内容来看,集中于商业秘密一项,结合同时修订的《商标法》以及在此之前的一个多月间修订的《技术进出口管理条例》、《中外合资经营企业法实施条例》,不难理解此次修法是在中美贸易战的背景下,中国为解决饱受诟病的知识产权保护问题进行的。

在中美贸易战中,美方对中国的知识产权法律制度和保护现状提出了诸多意见,其中,商业秘密侵权更是被反复强调。这既反映了商业秘密对于企业知识产权保护的重要性,也反映出国内外企业对于商业秘密相关法律制度以及保护和救济手段的不了解。

本文拟通过此次反法修改的内容,向读者介绍中国商业秘密的构成要件、侵权认定和救济手段等法律制度,并结合本所处理商业秘密案件的实务经验,为企业商业秘密保护提出建议,以供参考。因篇幅原因以及涉及客户的保密信息,诸多细节问题不便展开,如有兴趣,欢迎交流。

一、关于此次反法的修改
1修改的主要内容
此次修法涉及四个条款,修改内容可以概括为三个方面。

(1)第九条:对商业秘密的定义、侵权主体的范围以及侵权手段和侵权行为,与时俱进地进行了追加和明确化。

第九条将商业秘密定义形式由“技术信息和经营信息”修改为“技术信息、经营信息等商业信息”,增加了兜底性表述。

此外,在第九条中增加一款,将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密责任主体的范围。

而对于侵权手段和侵权行为,在第九条第一款一项中增加电子侵入手段作为不正当获取权利人商业秘密的手段之一,一款三项中将“违反约定”明确为“违反保密义务”,并新增第九条第四款“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的情形。

(2)第十七条和第二十一条:加大了对商业秘密侵权行为的惩罚力度。

在第十七条中增加恶意侵权的惩罚性赔偿规定并提高赔偿上限,“对于恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益的一倍以上五倍以下确定赔偿数额”,同时将人民法院判决的最高赔偿限额由300万元提高到500万元。

此外,在第二十一条中增加没收违法所得的处罚,并将罚款的上限由50万元、300万元分别提高到100万元、500万元,从而增加了行政处罚的力度。

(3)新增第三十二条:明确了商业秘密民事诉讼案件中的举证责任分配,将司法实践中的“接触+相似”的举证方法明文化。

新增的条款中明确规定,在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。

商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:

(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;

(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;

(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。

2修改的影响和意义
本次修改既可以说是意义重大,又可以说对实务操作的影响并不大。原因在于有关修改内容更多是将司法实践中已经明确的共识明文化而已。

(1)关于第九条的修改

商业秘密定义形式中所增加的“等商业信息”这一兜底性表述,意图使不易被分类为技术信息或经营信息的其他商业信息在符合商业秘密的构成要件下也能够获得作为商业秘密的保护。在司法实践中,往往技术性较强的信息被归为技术信息,其他则被归为经营信息,难以归类的似乎并不常见。而且,商业秘密划分为两大类有现实意义,对于两类信息的管辖都是不相同的。技术秘密相关的侵权纠纷一审由知识产权法院或知识产权庭管辖,二审则由最高人民法院统一管辖。而技术信息之外的其他商业秘密则与不涉及驰名商标认定的商标侵权、其他不正当竞争案件一样,属于一般知识产权案件,一审由具有一般知识产权案件管辖权的基层人民法院或中级人民法院管辖,二审则由相应的上级法院管辖,一般不会至最高人民法院。

第九条中将经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织纳入侵犯商业秘密责任主体的范围,主要是应对经营者之外的,例如企业员工、前员工等自然人的侵权情形。实践中可以看到,商业秘密侵权案件中商业秘密泄露的主要途径是员工,因此涉及员工、前员工的侵犯商业秘密纠纷能够占到商业秘密案件总数的90%以上。尽管修改前的《反不正当竞争法》把侵犯商业秘密的主体限定在“经营者”,但司法实践中,对于员工等自然人也可以依照反法追究其责任已是共识,并无太大争议。

对于侵权手段和侵权行为,增加“电子侵入手段”固然与现今社会电子信息化高度发达的现状相契合,但由于第九条一款一项中有“或者其他不正当手段”这样的兜底性描述,因此,即使改法前,对于电子侵入手段的不正当获取商业秘密也同样可以依据该条款追究责任。新增第九条第四款“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者权利人有关保密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的情形,有利于对于间接侵权行为人的规制,但即使改法前,对于此类情形,亦可通过侵权责任法中第九条“教唆、帮助他人实施侵权行为的,应当与行为人承担连带责任”的相关规定,追究其责任。

此外,一款三项中将“违反约定”明确为“违反保密义务”,则是进一步涵盖了违反法定保密义务的情形。修改前的法律条文表述更侧重于约定和权利人的要求,实践中,没有明确约定但属于法定的保密义务,往往也会被主张具有默示的保密约定和保密要求。但此处修改无疑使法律条文更严谨。

(2)关于第十七条和第二十一条的修改

增加处罚和赔偿力度是近年来修法的大趋势,这也与经济发展密切相关。

关于不正当竞争行为的赔偿,法律所规定的计算方式与专利、商标等侵权案件的计算方式一致。此次第十七条中增加恶意侵权的惩罚性赔偿规定并提高赔偿上限,与同日所公布的商标法的相关修改内容也完全一致。相信此后的专利法修改中也会有相同的修改。

就恶意侵权的惩罚性赔偿,此次不仅增加了有关条款,而且一举将惩罚性倍数的上限定为5倍,这在世界各国的法律制度中都是罕见的,彰显了中国加强知识产权保护的决心。就司法实践来看,中国最早引入惩罚性赔偿是在2013年修改的《商标法》中,但该法自2014年5月1日施行以来,适用惩罚性赔偿的案例少之又少。主要原因在于作为惩罚基数的权利人损失和侵权人利益难以准确计算,在没有基数的情况下,自然难以乘以倍数。因此,大多数案件中,恶意被作为酌定法定赔偿的一项考虑因素,酌定一个较高的赔偿金额。

此次修法中,法定赔偿的上限也相应提高,对于权利人来说,意味着有更多获得更高法定赔偿的机会。但这并不意味着所有案件的赔偿都会相应提高,法院仍会根据案件的具体情形来进行酌定,权利人在具体案件中,还应积极举证,以获取最大的保护。

(3)关于第三十二条的修改

本次新增的第三十二条主要涉及民事诉讼中的举证。在法律层面对民事诉讼的举证方法如此详细地规定,这在中国的立法中实不多见。

从该条第一款来看,关于是否属于商业秘密,由权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,则由涉嫌侵权人证明权利人所主张的商业秘密不属于法律规定的商业秘密。商业秘密具有三大构成要件,即,非公开性、商业价值和采取保密措施。其中,商业价值往往不言而喻,而非公开性系消极事实,因此,司法实践中,权利人在主张商业秘密时,对于采取保密措施的举证是重点。涉嫌侵权人则可以就非公开性举出反证。因此,第一款的规定也是针对商业秘密构成要件以及证据特点所确定的规则。

该条第二款系对侵权行为的举证,其中第一项即对应“接触+相似”,这一司法实践中关于商业秘密侵权案件中举证的基本原则。接触即涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,相似即涉嫌侵权人使用的信息与该商业秘密实质上相同。第二项系指掌握了商业秘密侵权行为的直接证据的情形,此时则无需采用接触+相似来进行推定。第三项则是兜底性条款。

尽管该条款实际上主要是将司法实践中的举证方法明文化,并没有实质性的变化。但举证责任分配的明确化对于权利人来说有法可依,有助于举证难问题的解决。

二、商业秘密的保护
综合此次法律修改,中国就商业秘密的保护在立法上可以说较为完善,但在执行中还是会遇到各种问题难点。加强商业秘密的保护仍然是企业应当重视的课题。

1商业秘密的构成要件
通常认为,在中国,商业秘密的构成有三要件,这也与日本等大多数国家大致相同。

(1)非公开性(或秘密性)

即指有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得。

如前所述,非公开性系消极事实。司法解释中也是从相反的角度列举了不具有非公开性的情形。即,

(一)该信息为其所属技术或者经济领域的人的一般常识或者行业惯例;

(二)该信息仅涉及产品的尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容,进入市场后相关公众通过观察产品即可直接获得;

(三)该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露;

(四)该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开;

(五)该信息从其他公开渠道可以获得;

(六)该信息无需付出一定的代价而容易获得。

属于上述情形的信息显然就不构成商业秘密。值得注意的是,例如行业调查报告等,尽管报告的内容等系从公开渠道可以获得的信息,但检索、收集、整理这些信息需要显然需要付出一定的劳动,此种付出一定代价整理完成的信息则有可能具有非公开性。



(2)商业价值(实用性)


即指有关信息具有现实的或者潜在的商业价值,能为权利人带来竞争优势。如前所述,信息的商业价值往往不言而喻,实践中,权利人通常不需要去努力证明此点。因认为不具有商业价值而不构成商业秘密的案例也少之又少,但并非没有。


如北京君和信达科技有限公司、孙晓明等侵害经营秘密纠纷案(一审案号:(2014)一中民(知)初字第6248号;二审案号(2017)京民终398号)中,两审法院均明确认定有两部分信息不具有商业价值,一部分为早期的交易信息,法院认为早期销售的设备型号属于早期型号,与被诉侵权时间间隔较长,且被诉侵权人也未将上述早期设备作为参与项目竞争的型号,故前述早期销售设备的销售价格和参数等信息在本案中不具有商业价值,不属于本案中的商业秘密。另一部分为早期的交易习惯,法院认为由于政策变化,交易习惯早已改变,早期项目中的交易习惯已不再具有商业价值。值得注意的是,在该案中,判决书中记载的是“在本案中不具有商业价值,不构成本案的商业秘密”。可见,是否具有商业价值性也有相对性,需要结合案件具体情形来判定。

(3)采取保密措施



系指权利人为防止信息泄漏所采取的与其商业价值等具体情况相适应的合理保护措施。应当根据所涉信息载体的特性、权利人保密的意愿、保密措施的可识别程度、他人通过正当方式获得的难易程度等因素,认定权利人是否采取了保密措施。


司法解释中还进一步列举了应当认定权利人采取了保密措施的情形。

(一)限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;

(二)对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

(三)在涉密信息的载体上标有保密标志;

(四)对于涉密信息采用密码或者代码等;

(五)签订保密协议;

(六)对于涉密的机器、厂房、车间等场所限制来访者或者提出保密要求;

(七)确保信息秘密的其他合理措施。


保密措施是权利人举证的重点之一。而从举证的容易度来看,在载体上标记保密标志、签订保密协议以及发布相关保密措施的保密制度是较为容易做到,企业对此也应当切实注意。


2商业秘密侵权的救济手段
商业秘密侵权案件发生时,依照中国的法律规定,可以有民事、行政、刑事三种救济途径,除此之外,权利人也可以选择私力救济,通过警告或与侵权人交涉来解决纠纷。事实上,我所处理了多起以警告或交涉解决的商业秘密侵权纠纷。在证据收集完成后,向侵权人发出警告,并且就和解条件进行谈判,最终就停止侵权、消除侵权影响和损害赔偿的条件达成了和解。此种解决方式耗时短且成本低,可以作为采取救济手段时的第一步。但如侵权人较为顽固,则有必要借助公力,采取更强硬的救济手段。

(1)行政途径

行政途径是中国特色,指可以向县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门就违反反不正当竞争法中关于商业秘密的规定进行投诉。就目前的机构改革来看,县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门多为当地市场监督管理局。

行政途径的一大优势在于,行政机关可以采取下列措施进行调查,远比权利人自行调查取证更有效。

(一)进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查;

(二)询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人,要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料;

(三)查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、账簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;

(四)查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物;

(五)查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。

而且,行政机关认定违反法律规定后,可以对侵权人进行行政处罚,包括责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。

但行政途径中,权利人无法直接要求损害赔偿。还有一项难点在于说服行政机关立案并不容易,权利人前期仍然需要进行大量证据收集。

(2)民事诉讼

民事诉讼的手段大家并不陌生,即向有管辖权的法院提起诉讼,追究包括停止侵权和损害赔偿在内的民事责任。

此次改法中,提高了民事赔偿的法定赔偿额,且进一步明确了民事诉讼中的举证规则,选择民事诉讼救济途径来解决纠纷的优势进一步加大。

而且,权利人还可以通过证据保全等程序获取和收集证据。且司法实践中,商业秘密侵权案件里,考虑权利人确实举证不易,证据保全的申请被法院认可的可能性较大。我所代理的商业秘密民事侵权案件中,向法院提出的证据保全申请得到了支持,法院在侵权人工厂保全到了大量图纸和数据材料,为最终取得胜诉判决奠定了基础。  

民事诉讼的缺点在于耗时较长,且花费较高,且法院证据保全的调查手段和力度弱于行政和刑事。

(3)刑事救济

对于侵权情节严重,造成损害超过50万元的,可以追究刑事责任。具体来说,可以向公安机关报案,也可以提起刑事自诉。刑事自诉尚需自行收集大量证据,因此,选择刑事救济时,向公安机关报案是较为常见的。

刑罚显然对侵权人更具震慑力,损害50万以上,三年以下有期徒刑或者拘役,并处或单处罚金;损害250万以上,三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。而且,刑侦调查手段远比民事和行政更多更有力。尽管在刑事案件中,难以直接要求损害赔偿,但可以在刑事阶段达成和解,或在刑事判决后另行提起民事赔偿诉讼。已有认定犯罪行为的刑事判决的基础上,民事诉讼也会较为顺利。

但刑事救济只适用于情节严重,损失达到追究刑事责任程度的案件。而且,并非只要报案,公安机关就会受理立案。权利人也需要举出相当证据证明犯罪行为存在的可能性大, 例如,往往需要由司法鉴定机构出具权利人所主张的商业秘密的密点成立的鉴定意见,公安机关才会正式立案。

3商业秘密泄露时的应对
关于商业秘密泄露的发现,一般有两种情形。一是发现本公司保密信息被不当接触。例如美国礼来公司、礼来(中国)研发公司诉黄孟炜侵害技术秘密纠纷案中,礼来公司就是注意到了其员工黄孟炜登录服务器并下载公司核心技术秘密的记录而紧急采取了相应措施。然而,更多的情形是,企业往往没有发现公司的有关秘密信息被带出,而是突然发现市面上出现相同/类似产品或信息,才开始警觉是否出现了公司秘密信息被泄露的情况。

而无论上述哪种情形,一旦发现公司商业秘密可能被泄露,立刻需要采取的措施是调查确认。确认信息被泄露的途径和范围,及时切断该泄露途径,首先做到亡羊补牢,防止更大的损失发生。具体调查确认的方式因公司而异,但基本是从保密信息的接触人员和接触方式处入手。

对于已经发生的侵权行为,则根据侵权情况、范围和所掌握的证据等,选择适当的救济方式。如前所述,各种救济方式各有利弊,需要根据具体情况选择最适合的方式。但无论采取哪种手段,证据收集必不可少。

就权利人来说,需要从以下几个方面进行证据收集。

①权利内容:商业秘密的载体(图纸、技术文件、客户名单等)

②权利归属:开发过程的技术文件或约定权利归属的合同等

③对所主张的商业秘密采取了保密措施:保密协议、保密规章等

④涉嫌侵权人有接触秘密信息的可能:如侵权人系前员工或有合作关系时,劳动合同或其他委托合同等

⑤涉嫌侵权人所使用的信息与商业秘密相同或近似:对于此点的举证最为不易,尤其是涉及生产方法、设备的技术秘密信息,涉嫌侵权人所使用的信息往往超出权利人能够合法收集证据的范围。此时可以收集一些初步证据,例如公证购买对方的产品,从产品的相似性表明生产方法和设备的相似可能性大,又例如从涉嫌侵权人对外宣传的信息,尤其是宣传公司的技术力量和生产方法的内容中寻找蛛丝马迹。

在尽可能收集到了前述证据后,可以选择向法院提起诉讼,在证据不充分时,同时申请证据保全,也可以选择向行政机关投诉,或案件重大时选择向公安机关报案。

4商业秘密保护的建议
尽管法律规定了对商业秘密侵权的救济,但事后救济存在三大难题,第一难在取证难,由于企业管理疏忽,保密措施、权利归属和劳动合同等证据缺失的现象也常有发生,加之侵权行为隐秘时,侵权证据在涉嫌侵权人处,即使有证据保全等手段,也不易取得。第二难在侵权认定,技术秘密案件技术含量高、专业性强,而经营信息是否构成商业秘密往往争议较大,加上证据复杂,商业秘密侵权案件,无论哪种救济手段,取得认定侵权的结论都耗时较长,并不容易。第三难在有效保护,尽管采用的救济手段会要求停止侵权,但已经处于侵权人所掌握下的商业秘密难以确保是否会被继续利用,而且在民事诉讼阶段的举证还易造成二次泄密,对于损害赔偿的责任,由于损失难认定,赔偿额不高的现象也是客观存在的。

因此,相对事后救济,做好防范才是更重要的。具体建议如下。   

(1)完善企业商业秘密管理制度

制定商业秘密管理规程,对公司的商业秘密进行区分和管理,将商业秘密的开示范围限制在必要范围内,对属于商业秘密的信息载体明确加载保密标识,并进行妥善保管和处理。

与所有接触公司商业秘密的人员和公司,包括内部员工和外部合作企业等,均应签订保密协议,明确约定保密义务。在员工离职时,再次签订保密确认书,并确认所持有的保密信息载体均已归还。

加强对员工的保密意识教育,包括宣讲公司商业秘密管理规程,对哪些属于公司秘密信息,应当采取何等保密措施等进行教育,也包括商业秘密的侵权责任,以及一旦发现商业秘密泄露应采取的措施等进行教育。

(2)注意证据的收集和保管

对于公司的秘密信息,适时采用公证、时间戳等手段固定证据,确保能够证明秘密信息的权利归属和存在时间点。同时,对于进行保密教育、公司保密规程等亦可以进行证据保全,以证明采取了保密措施。

对于员工档案、劳动合同、岗位职责、保密合同、秘密信息的接触记录等保留足够时间,不轻易销毁,以防证据丢失。

(3)建立侵权应对机制

企业建立保密管理制度的同时,也同时建立侵权应对机制,确定负责人员,并且选定熟悉商业秘密纠纷处理的律师。一旦发现商业秘密泄露或有泄露风险,及时采取行动,防止证据灭失,也同时防止损失扩大。
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