侵犯商业秘密罪疑难问题研究



应该加强 商业秘密 的刑法保护,这已是理论和实践部门的共识。基于此认识,学界就侵犯 商业秘密 罪的司法适用及立法完善问题,已经进行了较为深入的探讨,但在许多问题上还分歧严重。笔者拟在本文中谈谈自己关于侵犯 商业秘密 罪的一些思考,以期对理论和实践有所帮助。
一、主观方面探讨
关于该罪的主观方面,权威教科书的观点认为,本罪在主观方面表现在认识因素上分明知和应知两种情况:在明知情况下,实施侵犯 商业秘密 行为,应当是故意犯罪。在应知情况下而实施侵犯行为时又没认识到,符合疏忽大意过失的心理状态。[1][1](P663)但有学者认为,本罪在主观方面除疏忽大意的过失外,还包括过于自信的过失。[2][2]

笔者的看法是,该罪可以由故意构成,包括直接故意和间接故意,也可以由过失构成,但只限于疏忽大意的过失。关于间接故意,由于直接故意与间接故意只是一种理论上的分类,刑法条文并没有作此区分,因此我们没有必要总是就能否由间接故意构成进行专门讨论,不应一方面承认可以由故意构成,另一方面却把间接故意排除在外。事实上,明知自己的行为可能发生侵犯他人 商业秘密 的结果,而放任这种结果的发生的情形也是可能存在的。关于过失,由于刑法第219条侵犯 商业秘密 罪第2款规定了“应知”,因此认为侵犯 商业秘密 罪可以由疏忽大意的过失构成,应该不存在争议,但认为也可以由过于自信的过失构成,却没有依据。不过从另一个角度分析,疏忽大意的过失与过于自信的过失其实只是一种理论上的分类,刑法条文并没有就这两种过失分别做出规定,再则,疏忽大意的过失尚且能够构成,而比疏忽大意的过失可非难性更大的过于自信的过失反而不能构成,似乎又有悖法理。这就暴露出了关于侵犯 商业秘密 的立法的几个问题:其他侵犯知识产权犯罪以及绝大部分经济犯罪均只能由故意构成,而且从多数国家、地区的立法例看,尚没有见到对过失侵犯 商业秘密 行为论罪的规定,另外,从立法对侵犯 商业秘密 罪配置较轻的法定刑来看,似乎也没有必要规定过失侵犯 商业秘密 罪,这是问题之一。刑法以规定和处罚故意犯罪为原则,以规定和处罚过失犯罪为例外,仅从“应知”就断定立法承认了过失也能构成侵犯 商业秘密 罪,也不是没有疑问,这是问题之二。笔者的解读是,最高司法机关的司法解释以及学理上曾在对幼女年龄的“明知”以及对窝藏的对象系赃物等的“明知”问题上,一贯认为,何谓“明知”,除包括明明知道外,还包括应当知道。其实,认为明知包括了应当知道,是混淆了故意与过失的界限。[3][3](P236)既然存在这种错误的“渊源”,立法者本意或许是想规定侵犯 商业秘密 罪的主观方面只能由故意构成,因为使用“应知”这一措词而“一不小心”给人造成了侵犯 商业秘密 罪的主观方面也能由过失构成的错觉。但是,刑法条文是正义的文字表述,将“应知”,姑且解释为疏忽大意的过失也未尝不可。但我们必须明确,从应然的角度讲,不应承认和规定过失侵犯 商业秘密 罪。

侵犯商业秘密罪疑难问题研究

笔者的看法是,该罪可以由故意构成,包括直接故意和间接故意,也可以由过失构成,但只限于疏忽大意的过失。关于间接故意,由于直接故意与间接故意只是一种理论上的分类,刑法条文并没有作此区分,因此我们没有必要总是就能否由间接故意构成进行专门讨论,不应一方面承认可以由故意构成,另一方面却把间接故意排除在外。事实上,明知自己的行为可能发生侵犯他人 商业秘密 的结果,而放任这种结果的发生的情形也是可能存在的。关于过失,由于刑法第219条侵犯 商业秘密 罪第2款规定了“应知”,因此认为侵犯 商业秘密 罪可以由疏忽大意的过失构成,应该不存在争议,但认为也可以由过于自信的过失构成,却没有依据。不过从另一个角度分析,疏忽大意的过失与过于自信的过失其实只是一种理论上的分类,刑法条文并没有就这两种过失分别做出规定,再则,疏忽大意的过失尚且能够构成,而比疏忽大意的过失可非难性更大的过于自信的过失反而不能构成,似乎又有悖法理。这就暴露出了关于侵犯 商业秘密 的立法的几个问题:其他侵犯知识产权犯罪以及绝大部分经济犯罪均只能由故意构成,而且从多数国家、地区的立法例看,尚没有见到对过失侵犯 商业秘密 行为论罪的规定,另外,从立法对侵犯 商业秘密 罪配置较轻的法定刑来看,似乎也没有必要规定过失侵犯 商业秘密 罪,这是问题之一。刑法以规定和处罚故意犯罪为原则,以规定和处罚过失犯罪为例外,仅从“应知”就断定立法承认了过失也能构成侵犯 商业秘密 罪,也不是没有疑问,这是问题之二。笔者的解读是,最高司法机关的司法解释以及学理上曾在对幼女年龄的“明知”以及对窝藏的对象系赃物等的“明知”问题上,一贯认为,何谓“明知”,除包括明明知道外,还包括应当知道。其实,认为明知包括了应当知道,是混淆了故意与过失的界限。[3][3](P236)既然存在这种错误的“渊源”,立法者本意或许是想规定侵犯 商业秘密 罪的主观方面只能由故意构成,因为使用“应知”这一措词而“一不小心”给人造成了侵犯 商业秘密 罪的主观方面也能由过失构成的错觉。但是,刑法条文是正义的文字表述,将“应知”,姑且解释为疏忽大意的过失也未尝不可。但我们必须明确,从应然的角度讲,不应承认和规定过失侵犯 商业秘密 罪。


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