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不只有科创企业才需要保护商业秘密

商业秘密是知识产权保护的重要内容,也是企业的无形资产,体现了企业的核心竞争力。一旦商业秘密被泄露,将对企业的安全和利益造成难以预估的重大损失。

现实中侵犯商业秘密的案件也屡见不鲜。对被侵犯商业秘密的企业来说,都会发现维权过程十分艰难,对于“何为商业秘密”的认定也比较严格,维权成本很高。对于侵犯商业秘密的行为通常有三种维权方式:第一种是采取民事手段,仅要求对方停止侵权、支付赔偿等;第二种是行政手段,向有关部门举报,对侵权行为人实施罚款;第三种是刑事手段,去经侦部门报案。

很多企业都选择用刑事手段打击竞争对手,那么企业应该如何保护商业秘密,被侵权后如何报案又该如何合法获取商业秘密呢?

上海赵洪升律师事务所依据多年处理商业秘密类案件的办案经验,特就商业秘密主题进行汇总整理。本文主要包含如下方面:

一、什么是商业秘密?哪些行为构成侵犯商业秘密?

二、侵犯商业秘密的行为如何处罚?

三、商业秘密被侵权后如何报案?

四、企业应对商业秘密采取何种保密措施?

五、企业应该如何合法获取商业秘密?

《反不正当竞争法》中商业秘密条款新旧对比及解读

一、什么是商业秘密?哪些行为构成侵犯商业秘密?

(一)什么是商业秘密?

商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

(二)哪些行为构成侵犯商业秘密?

《反不正当竞争法》第九条:

经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;

(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。

经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。

第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。

二、侵犯商业秘密的行为如何处罚?

(一)民事处罚:

根据《反不正当竞争法》第十七条:

经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

(二)行政处罚:

根据《反不正当竞争法》第二十一条:经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。

(三)刑事处罚:

根据《刑法》第二百一十九条:有下列侵犯商业秘密行为之一,给商业秘密的权利人造成重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成特别严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金:

(一) 以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二) 披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为,获取、使用或者披露他人的商业秘密的,以侵犯商业秘密论。

三、商业秘密被侵权后如何报案?

 (一)立案追诉标准

1. 立案追诉标准

(1)给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上;

(2)因侵犯商业秘密违法所得数额在50万元以上;

(3)致使商业秘密权利人破产的;

(4)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。

单位犯罪的,数额标准按个人犯罪的定罪量刑标准的3倍执行。

2. 情节、数额、后果界定

“造成特别严重后果”:给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上。

3. 侵犯商业秘密罪的处罚

给商业秘密权利人造成损失数额在50万元以上的,属“造成重大损失”,判处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;

给商业秘密的权利人造成损失数额在250万元以上的属“造成特别严重后果”,判处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯本罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他责任人员,依照上述规定处罚。

4. 相关依据

(1)最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2004〕19号)

(2)最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字〔2010〕23号)

(二)认定与损失计算问题

1. 侵犯商业秘密罪的认定

只有当获取商业秘密的行为人使用、允许他人使用或者披露该商业秘密时,才可能导致权利人遭受重大损失。单纯获取商业秘密的行为,并不是侵犯商业秘密的实行行为。

2. 商业秘密的鉴定问题

如果具备鉴定条件,商业秘密应当委托专业权威部门进行鉴定,以确定是否为不为公众所知悉的商业信息。

3. 关于损失的计算问题

商业秘密犯罪案件中认定权利人的损失是否属“重大损失”是罪与非罪的关键。刑法未对“重大损失”的含义做出明确界定和说明。在司法实践中,商业秘密的“重大损失”的计算概括如下表:

  是否被侵权的商业秘密已经公开 商业秘密成本+B或C或D或E+预期收益(A)
   否是否已经侵权使用  是损失能否量化计算 商业秘密成本+被侵权人实际损失(B)
商业秘密成本+侵权人的实际非法获利(C)
 否是否准备侵权使用 商业秘密成本+假定商业秘密转让费(D)
根据专利侵权来参照确定(E)

(*引自傅卫卫《网络环境下商业秘密侵权案件的特点及侦查对策研究》)

(三)侵犯商业秘密罪报案所需材料

按照相关规定,商业秘密案件只能由市级经侦部门办理。紧急情况下,也可以向辖区派出所、分局经侦大队报案,之后会进行内部移交至深圳市公安局经济犯罪侦查局受理。

1. 涉案技术信息或经营信息不为公众所知悉的鉴定意见;

2. 控告人对上述信息采取相关保密措施的证明材料;

3. 有关技术信息或经营信息被侵犯的证明材料;

4. 侵犯行为给权利人造成重大损失的评估材料。

注:能证明商业秘密所有权归属的材料,可以包括:商业秘密立项文件或立项会议记录;研发经过材料或不同版本的更新材料等。

能证明企业采取了行之有效的保密措施的材料,可以包括:公司保密制度、与员工签订的保密协议、对商业秘密采取的物理隔离措施等。

四、企业应对商业秘密采取何种保密措施?

(一)企业商业秘密的范围

从企业生产经营着眼,企业商业秘密的范围主要包括两类。

1. 技术信息

技术信息是企业在科研和技术研究中获得的实操方案和技术数据,如设计图、工艺、配方、样品等。

2. 经营管理信息

经营管理信息所涉范围较广,总结起来,企业经营方面的信息有投资前研究报告、可行性研究报告、与客户、合作伙伴的意向、合同、协议和章程等法律文件,谈判方案、内容、底线、会议会谈纪要和决议、业务渠道、供货来源、销售渠道、客户名单、中介单位、产品成本,交易价格和利润率,销售策略和方案,策划方案、咨询服务成果、布置方案、设计方案和设计图纸,招投标中的标底和标书内容,重大诉讼资料、业务函电,内部业务规程与管理体系以及管理文件等;具体如:财务管理方面的信息有财务账簿、报表、盈亏状况和银行存款信息等;人力资源管理方面的信息有人员档案资料,工资、奖金和福利分配方案,公司重大人事变动,员工个人信息、招聘计划和裁员计划,员工手册和奖惩制度等。

(二)企业采取了合理保护措施的行为认定

《反不正当竞争法》第十条规定:本条所称商业秘密,是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。以上规定中“怎样才算经权利人采取保密措施”,有一些企业曾发生过由于无法提出充分适当证据,证明某些就该企业来说极具商业价值的秘密信息采取了保密措施,而导致该企业有关商业秘密劳动带来巨大损失。

因此,明确何种措施属于法律规定的“合理保护措施”对企业保护商业秘密而言有重要作用。

从最高法院出台的相关司法解释来看,具有下列情形之一,在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的,应当认定权利人采取了保密措施:

1. 限定涉密信息的知悉范围,只对必须知悉的相关人员告知其内容;

2. 对于涉密信息载体采取加锁等防范措施;

3. 在涉密信息的载体上标有保密标志;

4. 对于涉密信息采用密码或者代码等;

5. 签订保密协议;

6. 对于涉密的机器、厂房、车间等采取限制来访者或者提出保密要求;

7. 确保信息秘密的其他合理措施。

应该说,前述司法解释为企业保护商业秘密提供了极具指导意义的思路,企业完全可以采取前述司法解释所列明的措施来保护自身的商业秘密。

五、企业应该如何合法获取商业秘密?

企业获取商业秘密肯定不允许使用不正当竞争手段,但并不意味着不能用合法的手段获取并拥有。在实践中,存在以下合法获取商业秘密的几种方法:

(一)通过商业秘密权利人主动告知而获取商业秘密

因某种原因,商业秘密权利人主动透露出一些商业秘密,是企业正常获得商业秘密的一种途径。在这种情况下,即使因商业秘密的使用费发生纠纷,也不能认为是对商业秘密的侵权。

(二)通过商业秘密权利人的疏忽而获取商业秘密

在商业秘密权利人疏忽的情况下,第三人通过正当途径取得商业秘密的行为是合法的。亦即商业秘密权利人在并未声明保密的情况下泄露其商业秘密而为另外的主体获得的行为并不被视为侵权行为。如商业秘密权利主体的研究人员,在网络媒体上有意或无意披露,被他人发现,从而掌握的商业秘密。

(三)通过对情报分析综合获取商业秘密

对搜集来的情报进行分析和综合是获取商业秘密的重要方法。这种方法对经营秘密信息尤为有效。企业通过长期、持续的跟踪、调查、搜集和积累,然后运用科学的分析、综合方法,可以勾勒出竞争对手商业秘密的轮廓,揭示出商业秘密的核心内容。

(四)通过独立研究开发获取商业秘密

某一主体商业秘密的取得并不能排除另外的主体以相同或相近的研究开发途径获取同样的商业秘密,尤其是技术秘密。通过独立研究开发商业秘密的方法,同样是获取商业秘密的重要途径。

(五)通过反向工程获取商业秘密

反向工程是对于从合法渠道取得的产品进行解剖分析,从而获知产品技术秘密的一种方法。不过值得注意的是,实施反向工程的必要前提是商品获得的途径必须合法。一般而言,需要注意:

1. 产品的合法来源,如供货合同、产品发票等;

2. 反向工程实施过程中的详细文字记载及影像资料等。

(六)通过善意方式获取商业秘密

第三人在不知情的情况下,从侵犯商业秘密的行为人那里获取、使用商业秘密的行为不构成侵权,因为第三人是善意的,没有主观上的过错。但是善意第三人对权利人商业秘密的使用,要支付合理使用费并承担保密义务。

(七)通过计算机模拟获取商业秘密

企业商业秘密的计算机模拟是利用数据的多层次、多方位、多角度的模拟,对企业的商业秘密解密。如在产品的生产工艺中,对技术参数的选择,经过计算机模拟,往往能获取相关的技术秘密。

六、《反不正当竞争法》中商业秘密条款新旧对比及解读

2017年旧《反不正当竞争法》2019年新《反不正当竞争法》解读
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施前款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。 本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。第九条 经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为:(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密;(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密;(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密;(四)教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的,视为侵犯商业秘密。 第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为,仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,视为侵犯商业秘密。 本法所称的商业秘密,是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”1. 没有修改之前,“电子侵入”这种窃密行为隐含于“其它不正当手段”之中,容易引发争议。修改后避免了对“电子侵入”是否属于侵犯商业秘密行为的异议。“电子侵入”包括黑客、木马等方式的窃密行为。 2. 本条修改加强了内部员工、合作伙伴等知晓和掌握商业秘密人员的保密责任。修改前的 “保密约定”规定过于狭窄,将侵权行为仅限定于违反所签订的“保密协议”,如果没有签订“保密协议”,则很难证明当事人披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密属于侵权行为。修改后即使没有签订“保密协议”,只要违反了“保密义务”也属于侵权行为。“保密义务”既可来源于“保密约定”,也可以来源于附随保密义务和其它方式。 3.将侵犯商业秘密行为从直接行为拓展到间接行为,教唆、引诱、帮助他人侵犯权利人的商业秘密也会受到法律的制裁。
第十七条经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。第十七条经营者违反本法规定,给他人造成损害的,应当依法承担民事责任。 经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的,可以向人民法院提起诉讼。 因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额,按照其因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以计算的,按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。 经营者违反本法第六条、第九条规定,权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。1. 本段的惩罚性赔偿是新增加的内容。修改前对侵犯商业秘密行为的民事赔偿原则是是弥补损失,只赔偿商业秘密权利人因商业秘密被侵犯所导致的实际损失。由于实际损失很难全部计算清楚,所以导致赔偿往往不足以弥补商业秘密权利人的真实损失。修改后增加1-5倍的惩罚性赔偿,既可以加大对商业秘密权利人的救济力度,又能通过严厉的制裁,有效遏制侵犯商业秘密权的行为。 2. 如果商业秘密被侵犯造成的损失或侵权人获得的利益难以计算,修改前的赔偿金额是300万元以下,修改后提高到500万元以下,加大了对商业秘密权利人的救济力度。
第二十一条经营者违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,处十万元以上五十万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上三百万元以下的罚款。第二十一条经营者以及其他自然人、法人和非法人组织违反本法第九条规定侵犯商业秘密的,由监督检查部门责令停止违法行为,没收违法所得,处十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处五十万元以上五百万元以下的罚款。通过扩大侵权人主体范围,提高行政处罚力度,增加了侵犯商业秘密的违法成本,达到遏制侵犯商业秘密行为的目的。

第三十二条在侵犯商业秘密的民事审判程序中,商业秘密权利人提供初步证据,证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施,且合理表明商业秘密被侵犯,涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。 商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯,且提供以下证据之一的,涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为:(一)有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密,且其使用的信息与该商业秘密实质上相同;(二)有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险;(三)有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。通过举证责任的转移,降低了商业秘密权力人保护商业秘密的举证责任,使其更加容易获得法律的救济,同时也增加了侵权人逃避侵权责任的难度。  

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