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杜广普:论反垄断法中的“没收违法所得” ——以中美实践为视角

编者按
《知识产权与市场竞争》由湖北省法学会竞争法学研究会会长,武汉大学知识产权与竞争法研究所所长,中国经济法学研究会竞争法专业委员会副主任宁立志教授创办,长期聚焦于知识产权法学与竞争法学之交叉,致力于为理论界和实务界搭建一个互动交流的平台。近日,《知识产权与市场竞争》(第四辑)由湖北人民出版社正式出版。本辑秉持既定的组稿模式与编辑风格,针对理论与实务的热点、难点问题,收录了十六篇学术文章。为更好地传播学术思想,荟萃名家观点,分享实务观察,发掘学术新秀,本公众号每周推送两篇本辑文章,以飨广大读者。
反垄断法中的“没收违法所得”

——以中美实践为视角
本所成果||杜广普:论反垄断法中的“没收违法所得” ——以中美实践为视角作者:杜广普,北京市立方律师事务所律师,武汉大学2016届法律硕士
摘要:《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日生效以来,反垄断执法机构的执法活动日趋常态化、精细化,相关的具体规范也在不断完善之中。法律的生命在于实施,法律亦需要在实施之中不断演进以回应现实与时代的真切需求。作为一项颇具“中国特色”的反垄断法律责任形式,“没收违法所得”长久以来并未得到学界与实务界的足够重视,其在立法上的缺陷和实践中的困境没有随着反垄断相关法规的完善与实践脚步的愈发稳健消弭反而越发凸显。从反垄断执法案例所反映出的立法与实践问题出发,结合美国反垄断追缴救济措施的实践发现,没收违法所得制度并不能承载立法者对其的“殷切期待”。
引言
《中华人民共和国反垄断法》(以下简称“《反垄断法》”)自2008年8月1日生效以来,中国的反垄断执法实践正逐渐走向常态化、精细化。一些涉及国计民生的反垄断重大案件的查处和不断被刷新的中国反垄断处罚记录,使得中国反垄断屡屡获得了国人和世界其他司法辖区的热切关注。九年来,中国反垄断执法机构越发重视反垄断执法活动的公开化、透明化,例如反垄断执法案件处罚决定书的网上公开,加之媒体公开报道的增多,使得研究人员可以更为便捷地搜集到一些本土反垄断案例资料,并从实际案例出发,反思、研究反垄断实践中和一些制度本身所存在的问题。
长期以来,“没收违法所得”(confiscation of illegal gains)一直是我国反垄断理论研究与执法实践中少有关注的命题,我国《行政处罚法》与《反垄断法》也只是对其做了原则性的规定,却始终缺乏详细明确的具体规范。与许多法律的规定类似,没收违法所得在《反垄断法》法律责任中的引入似乎存在某种天然的“应然性”,而缺乏充分有力的论证,尤其在反垄断执法实践中频频“缺席”、适用标准不清等现象的发生,日益凸显出了该制度本身所存在的过于原则化、可操作性差及可能造成的处罚过于严厉等问题。
《反垄断法》在法律责任中规定了垄断协议和滥用市场支配地位行为的没收违法所得的法律责任,而对具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中和滥用行政权力排除、限制竞争两种垄断行为并未规定该项法律责任。在垄断协议与滥用市场支配地位行为法律责任的规定中,情况又有所不同。垄断协议案件可能由于责任主体的不同、行为阶段不同及适用宽大制度等情形而不适用没收违法所得制度。而按照现行法律规定,在滥用市场支配地位垄断案件中,除适用经营者承诺制度的部分情形外,一旦经营者被认定实施了滥用市场支配地位行为并应获得相应的行政处罚,没收违法所得即应当成为处罚的必选项之一。对实施滥用市场支配地位行为的违法者处以没收违法所得的处罚不仅于法有据,更是处罚的应有组成部分。由于违法所得本身概念较为模糊,尚无统一明确的标准,界定难度较大等原因,反垄断执法机构在执法中对没收违法所得制度的适用也逐渐暴露出了一些问题,在多数案件中,也并未对违法者作没收违法所得处理。
一、反垄断立法中的“没收违法所得”
(一) 立法概况
“没收违法所得”是《行政处罚法》规定的行政处罚措施之一。《反垄断法》第七章法律责任部分也确立了垄断协议、滥用市场支配地位行为的没收违法所得制度。此外,在对垄断行为的规制方面(尤其是在《反垄断法》生效以前),《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称“《反不正当竞争法》”)、《中华人民共和国价格法》(以下简称“《价格法》”)、《中华人民共和国招标投标法》(以下简称“《招投标法》”)等法律法规也有相关的规定。其中,《反不正当竞争法》在对公用企业等限制竞争行为和政府及其所属部门限制竞争行为的一些情形的法律责任中规定了没收违法所得;《价格法》对串通操纵市场价格等行为的法律责任中规定了没收违法所得;《招标投标法》对串通招标投标行为的法律责任中规定了没收违法所得;《刑法》对垄断行为的规定仅有可能构成垄断协议的串通招投标行为,刑罚的种类包括有期徒刑、拘役和罚金。在违法所得的认定方面,根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》的规定,工商部门认定违法所得的基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得”。
鉴于《反不正当竞争法》《价格法》等法律法规中规定的垄断行为的情形多已在《反垄断法》中有所规定,其所承担的对垄断行为的规制作用亦多被《反垄断法》所替代,后文将以《反垄断法》为基础展开讨论。
(二) 适用情形
《反垄断法》第四十六条在对垄断协议行为的法律责任中确立了没收违法所得制度。根据该条规定可知,《反垄断法》在对垄断协议行为的法律责任中确立了没收违法所得制度。在具体规定中,构成垄断协议行为的违法者并非都需要承担没收违法所得的法律责任。第一,经营者违反《反垄断法》规定达成了垄断协议但尚未实施的,经营者确无违法所得,违法情节也相对较轻,法律亦没有对其科以没收违法所得之必要。第二,《反垄断法》将行业协会视为独立的责任主体,对行业协会违反该法规定组织本行业的经营者达成垄断协议的采取双罚制,即行业协会与成员企业都将因为行业协会组织垄断协议而受到处罚[8],在对行业协会法律责任的规定上并无没收违法所得。第三,实施垄断协议的经营者可能因为适用宽大制度而免于处罚、减轻处罚,此种情况,违法者所承担的法律责任也可能会无没收违法所得一项。总之,对垄断协议类型的垄断案件,是否对违法者处以没收违法所得的处罚,还要看具体情况,而非一概适用或不适用。
相比于垄断协议法律责任的规定,滥用市场支配地位法律责任规定的情形要简单许多。滥用市场支配地位行为的法律责任不因行为阶段、主体的不同而有所区别,也没有类似垄断协议案件中的宽大制度的规定。与垄断协议类型垄断案件法律责任不同,在滥用市场支配地位垄断案件中,一旦经营者被认定实施了滥用市场支配地位行为并应获得相应的行政处罚,没收违法所得即应当成为处罚的必选项之一。同时,没收违法所得与责令停止违法行为、罚款之间不是“或”——选择适用的关系,而是“并”——同时适用的关系。从规范的角度,反垄断执法机构并无在没收违法所得上的自由裁量空间。
(三) 不适用的情形
没收违法所得适用的垄断行为类型仅限于垄断协议和滥用市场支配地位,而不适用于经营者集中、滥用行政权力排除、限制竞争。在垄断协议类型案件中,也可能因为垄断协议尚未实施、违法者为行业协会、适用宽大制度等情形而不适用没收违法所得。除此以外,在适用经营者承诺制度的情况下,也可能不适用没收违法所得。
经营者承诺制度允许反垄断执法机构接受相对人承诺以代替违法决定。在反垄断执法机构调查垄断案件时经营者可以向反垄断执法机构作出停止或修正特定行为的承诺。反垄断执法机构如果认为该承诺足以消除行为的消极影响,则可接受承诺并据此作出决定,而无须作进一步调查。承诺决定作出后,案件处理程序基本告终,除非经营者未履行承诺或发生其他重要情势变更而需要重新启动调查程序。对于适用经营者承诺制度,反垄断执法机构决定终止调查的情形,反垄断执法机构不再对涉嫌垄断行为的经营者做出处罚决定,自然也不会适用没收违法所得。
二、反垄断执法中的“没收违法所得”

(一) 执法概况
1. 滥用市场支配地位案件
2008年《反垄断法》实施以来至2017年6月,反垄断执法机构对滥用市场支配地位行为没收违法所得的案件包括:
1)山东复方利血平原料药垄断案件(2011年)(以下简称“山东原料药案”);
2)广东惠州大亚湾溢源净水有限公司滥用市场支配地位案(2013年)(以下简称“惠州溢源案”);
3)海南省东方市自来水公司垄断案件(2015年)(以下简称“海南自来水案”);
4)青岛新澳新城燃气有限公司滥用市场支配地位案(2016年)(以下简称“青岛燃气案”);
5)内蒙古自治区阿拉善左旗城市给排水公司滥用市场支配地位案(2016年)(以下简称“内蒙古给排水案”);
6)内蒙古广播电视网络集团有限公司锡林郭勒分公司滥用市场支配地位案(2016年)(以下简称“内蒙古广电案”);
7)内蒙古赤峰市盐业公司滥用市场支配地位案(2016年)(“以下简称内蒙古盐业案”);
8)宿迁银控自来水有限公司滥用市场支配地位案(2016年)(以下简称“宿迁自来水案”);
9)湖南盐业股份有限公司永州市分公司滥用市场支配地位案(2016年)(以下简称“湖南盐业案”);
10)湖北省武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案(2017年)(以下简称“湖北医药案”);
11)吉化集团信息网络技术有限公司滥用市场支配地位案(2017年)(以下简称“吉化网络案”)。
在该11起案件中,有8起案件都是工商机关于2016年及以后查处,且其中6起涉及供水、供气、盐业、广电等公用企业,其中的一大原因在于国家工商行政管理总局(以下简称“国家工商总局”)长期,尤其是2016年以来集中开展了整治公用企业限制竞争和垄断行为的专项行动。但是,实施滥用市场支配地位行为的主体不仅限于公用企业,对公用企业适用没收违法所得并不能展现反垄断执法中对滥用市场支配地位行为适用没收违法所得的全貌。本文仍将讨论的重点放在2016年以前查处的案件。
2. 垄断协议案件
根据公开的信息显示,截止到2017年6月,反垄断执法机构依据《反垄断法》对垄断协议类型案件作出没收违法所得处理的有5起,包括:
1)江苏连云港混凝土垄断协议案(2009年)(以下简称“江苏混凝土案”);
2)江西泰和县液化石油气企业垄断协议案(2011年)(以下简称“江西液化气案”);
3)保险粉行业价格垄断协议案(2012年)(以下简称“保险粉案”);
4)安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案(2016年)(以下简称“安徽密码器案”);
5)固始县烟花爆竹厂等五家企业垄断协议案(2017年)(以下简称“固始烟花案”)。
该5起案件均为依据《反垄断法》做出的处罚决定。而在韩国及台湾液晶面板垄断协议案(2013年)中,由于案件涉及的价格违法行为发生在2001年至2006年,彼时《反垄断法》尚未颁布实施,按照法律不溯及既往的原则,以及在新旧法间从旧兼从轻的原则,国家发改委依据《价格法》对该案进行了定性处罚。根据《价格法》第四十条、第四十一条规定,国家发改委责令涉案企业退还国内彩电企业多付价款1.72亿元,没收违法所得3675万元,并处罚款1.44亿元,以上经济制裁总计3.53亿元。
(二) 作没收违法所得处理的案件情况
反垄断执法机构依据《反垄断法》对实施垄断行为的违法者作没收违法所得处理的案件共有16起。其中,国家发改委查处的保险粉案并未能检索到没收违法所得的具体数额。其他15起案件关于没收违法所得的处罚概况如下:
本所成果||杜广普:论反垄断法中的“没收违法所得” ——以中美实践为视角从以上处罚结果来看,没收的违法所得金额在罚没款的总额占比并不均衡,高的超过98%,低的则不到1%。应该承认,从以往仅有的十几起没收违法所得案件中尚难以归纳出反垄断案中违法所得占罚没款总额的规律。相对于额度可较为灵活选取且较容易计算的罚款,没收违法所得制度显得刚性有余,弹性不足,现实可操作性较差,对没收违法所得的适用一定程度上直接影响了反垄断执法的效率及对违法者的实际处罚程度。
2009年江苏工商局查办的江苏混凝土案是我国适用《反垄断法》对垄断行为作出行政处罚的第一案。江苏工商局认为,违法所得的认定是该案的难点之一,该案中“预拌混凝土的成本随规格、季节、施工条件等诸多因素在变化,比一般工业产品成本变化快,幅度大,体现的变量多。再加上行业普遍存在的垫资现象,货款回收时间、价格和数量都不确定,业内企业普遍运用的财务处理方式是在收到客户货款后再确定销售收入,并进行账务处理,导致垄断实施这一特定时段内企业违法所得的对应财务资料缺失,违法所得的客观事实难以认定”。该案涉案企业被没收违法所得约13.65万元,但从公开渠道获得的信息并未显示该案中违法所得的认定方式。江西液化气案中,执法机关认定的违法所得为涉案违法企业年销售额减去各项税费及直接用于经营活动开支后的经营收入。惠州溢源案中,执法机关认定的违法所得为涉案违法企业与违法行为直接相关的收入总和减去相关成本及缴纳税费后的经营所得。海南自来水案中,涉案企业的违法行为主要为滥用市场支配地位收取用水保证金的行为,执法机关并未将该违法收取的保证金及利息直接认定为违法所得,而是责令违法企业退还保证金,同时,执法机关委托了会计师事务所计算违法期间违法收取的保证金产生的利息,并将该利息认定为违法所得予以没收。暂且不论违法所得界定的范围是否合理,应该注意到,已作出没收违法所得处理的反垄断案件,尤其是对违法所得界定较为清晰的案件多为地方性的案件,涉案企业规模通常比较小,案情较为简单,违法行为的形式较为单一,违法所得多数较少,违法所得的界定和计算也相对容易。但是对于一些全国性的、涉案企业规模较为庞大、违法行为持续时间较长、涉案企业较多、案情较为复杂的案件,违法所得的界定和计算则较为困难。
(三) 未作没收违法所得处理的案件情况
在以往的反垄断执法实践中,未作没收违法所得处理的案件占大多数。尤其在2013年至2015年两年间,反垄断执法机构仅在一起案件(海南自来水案)中对违法者作没收违法所得处理,其他案件中“没收违法所得”往往只是出现在反垄断执法机构处罚决定书的法律依据之中,在处罚内容中再难见到其“身影”。《反垄断法》生效已九年,相关配套制度在不断完善之中,案件数量稳步上升,处罚金额屡创新高,反垄断执法机构的执法也逐渐步入常态化、精细化而显得愈发稳健。而这更加反衬出“没收违法所得”这一《反垄断法》规定的主要的法律责任形式在反垄断案件中频频“缺席”的违和感。对于未作违法所得处理的案件,执法机关的处理方式及理由主要有以下几种:
第一,适用宽大制度或经营者承诺制度。如前所述,在适用宽大制度或经营者承诺制度的情况下,涉案企业可能会因减轻、免除处罚或终止调查而不被没收违法所得。例如在国家发改委查处的八家国际海运企业实施价格垄断协议(串通投标)案中,国家发改委根据《反垄断法》第四十六条的规定对第一个主动向其报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据,且停止了违法行为,在调查过程中全面持续配合、进行整改的日本邮船株式会社做出了免于行政处罚的决定。在国家工商总局调查的北京盛开体育发展有限公司垄断行为案中,国家工商总局于2014年3月19日对盛开公司涉嫌垄断行为启动反垄断调查,于2014年6月3日对该案作出中止调查决定。鉴于盛开公司在规定的时限内履行了整改承诺,未出现法律所规定的恢复调查情形,国家工商总局根据《反垄断法》第四十五条第三款的规定于同年12月24日对该案做出了终止调查的决定。
第二,明示没有违法所得。没收违法所得的前提是违法者实施垄断行为获得了违法所得,如果并未获得违法所得,则自然不存在被没收的对象。另外,由于现有反垄断法律法规并未详细规定违法所得的界定及计算方式,对于那些积极配合反垄断调查的涉案企业,通常也不能对违法所得进行有效的界定与计算。在江苏省徐州市烟草公司邳州分公司滥用市场支配地位案中,江苏省工商行政管理局认为“烟草属于专卖商品,其销售数量、销售价格均由国家计划决定,当事人滥用市场支配地位的行为未能增加额外收入”,故对该案不作没收违法所得处理。
第三,明示违法所得难以计算。违法所得难以计算的问题在反垄断执法中较为普遍,但是在处罚决定书中说明的并不多。在2012年由浙江省工商行政管理局(以下简称“浙江工商局”)查处的浙江省江山市混凝土经营者从事垄断协议案(以下简称“浙江混凝土案”)中,浙江工商局查明“因混凝土行业的特殊情况,三当事人无法提供实施垄断协议期间关于混凝土销售收入与原材料成本的财务资料,其在该特定期间的违法所得无法准确计算”,该案亦未作没收违法所得处理。这种做法虽然与《反垄断法》对没收违法所得的明确规定相悖,但“法律不强人所难”,根据以往案例来看,当属无奈之选。
第四,不予明示。在多数根据《反垄断法》应作没收违法所得而未作没收违法所得处理的案件中,反垄断执法机构似乎是有意回避对该问题的讨论,往往并不对未作没收违法所得处理的理由做出说明。早在2013年,反垄断执法机构就曾因在多起垄断协议案件中未对违法者作没收违法所得处理而受到过媒体的质疑。在备受关注的高通案中,虽然高通公司因为滥用市场支配地位的行为,领到了国家发改委有史以来开出的最大反垄断罚单,但国家发改委未对其作出没收违法所得处理且未在处罚决定书中明示理由。该案高通律师团队负责人吴鹏认为,高通公司的投资方案是高通案最终能够在后期的处罚方案谈判中,并没有被没收违法所得的重要因素之一。北京大学法学院盛杰民教授在接受媒体采访时表示,违法所得的认定会非常复杂,将会面临一系列技术问题,例如违法所得从何时开始算起?在整个营收和利润里面哪些是违法所得?在违法所得里面是否扣除其成本?在《反垄断法》尚未生效之前,也有学者表示过类似的担忧。
三、对“没收违法所得”的重新审视
(一) 关于“违法所得”概念的认识
对违法所得的界定是适用没收违法所得的前提。 现实中,对违法所得的界定是一个非常复杂的问题,违法所得的内涵与外延较为模糊。然而,现行行政处罚立法并没有对违法所得做出直接的界定,《行政处罚法》只是将其简单规定为行政处罚措施的一种,而其他法律法规则更是将违法所得作为一种不言自明的先见概念,拿来就用。对于“违法所得”的概念,尚未有统一的结论。有观点认为,违法所得是指公民、法人及其他组织在形式上有法律依据的前提下,因行为不符合法律所规定的要求而得到的收入。也有观点认为,违法所得是指行为人从事非法经营等违法行为所获得的物质利益。还有观点认为,违法所得是指违法行为人因违法行为而所获得的,不存在相应权利请求人的利益,它不包括违法行为人所拥有的,但仍须返还给受害人的那部分因违法行为而产生的收益。 综合三种观点可以看出,前两种观点,均强调了行为的违法性及因违法行为而带来的利益,即“违法”和“所得”两个关键元素。此点,无需多言。而第三种观点不仅包含了前两种观点的关键元素,同时也对违法所得做了进一步的界定,即将仍须返还给受害人的那部分因违法行为而产生的收益排除在违法所得之外。本文赞同第三种观点。
(二) “没收违法所得”与反垄断制度的契合之处
首先,对垄断行为实施者没收违法所得具有一定的正当性。“天下熙熙,皆为利来,天下攘攘,皆为利往”,根据“任何人都不得从其违法行为中获利”的原则,对违法者的违法所得进行剥夺具有正当性。以滥用市场支配地位垄断行为为例,经营者实施的滥用市场支配地位行为无论其具体表现形式是搭售、不合理的高价销售获得超额利益还是通过不公平的低价销售、拒绝交易以打击竞争对手,其一般目的还是在于利用其市场支配地位获得违法收益。经营者实施滥用市场支配地位行为,进一步维持、巩固了其市场支配地位,造成了排除、限制竞争的效果,侵害了其他经营者和消费者的利益并相应的为其带来了非法垄断利益。出于经济理性,若是在被认定存在违法垄断行为,已经造成危害后果并取得违法利益时,仍对其违法利益“不闻不问”,则可能会带来消极的示范效应。鉴于许多垄断行为本身的复杂性、隐蔽性,判定、查处垄断行为的专业性,其他市场参与者可能会得到更大的刺激实施垄断行为以获得更多的垄断利益。例如在新西兰,企业实施垄断行为获得的非法利益在减去赔偿支出后可以保留下来,导致反垄断执法威慑不足,进而可能产生新的卡特尔行为。
其次,对垄断行为实施者没收违法所得具有一定的必要性。反垄断执法中对违法者的财产性处罚包括行政罚款和没收违法所得。其中,行政罚款额度选取的基数为“上一年度销售额”,但垄断行为并不都是仅存在于一个较短的时间,部分垄断案件本身的时间跨度较大,实施垄断行为的违法者可能已经连续多年获得垄断利益。甚至可能在一些案件中,违法收益要远远大于违法者可能面临的上一年度销售额10%的罚款的最高额度。那么在此类案件中,单单对违法者处以罚款可能导致反垄断执法威慑力不足。在对违法收益进行区分之后,没收违法所得恰恰是为了使违法者不能从其违法行为中获益并付出相应的代价。
最后,对垄断行为实施者没收违法所得具有一定的可操作性。从世界范围来看,垄断行为尤其是卡特尔行为通常较为隐蔽,反垄断执法机构对垄断案件的调查周期常常是短则数月、长则数年。垄断案件的案情通常很复杂,实施周期长,涉案地域广,这也是违法所得难以界定的主要客观原因所在。但是,对于一些案情较为简单,违法行为单一的垄断案件,没收违法所得并非全然没有可操作性。例如在海南自来水案中,涉案企业的违法行为主要为违法收取保证金的行为,在责令退还保证金之后,执法机关将保证金产生的利息认定为违法所得予以没收(尽管如此,利息是否应该归属于交纳保证金的用户仍然存在疑问)。由此可见,在具备一定可计算条件的基础上,没收违法所得具有可操作性。
(三) 没收违法所得制度存在的主要问题
1. 立法方面
从整体上看,反垄断制度中的没收违法所得制度在立法上存在较大的缺陷。
首先,没收违法所得适用范围过宽。根据《反垄断法》的规定,没收违法所得是对垄断协议、滥用市场支配地位垄断行为的一般性处罚措施。这意味着,如无不适用的情形存在,则都应当与责令停止违法行为、罚款等处罚措施一并适用。同时,对于该类案件,无论具体垄断行为表现形式如何、案情复杂与否,涉案地域多大,持续时间长短,都应当对违法所得进行计算、认定,然后再予以没收。适用范围宽泛又缺乏相应的限制性条件使得没收违法所得制度刚性有余,弹性不足。这也是目前反垄断中没收违法所得制度产生种种问题的主要源头所在。
其次,规定过于原则化,缺乏合理的具体规范。当前关于反垄断中没收违法所得制度的规定过于原则化,缺乏相应的具体规范,使得在执法实践中缺乏可操作性。无论是从违法所得的内涵与外延的界定,还是对违法所得适用与豁免的情形的区分,亦或是违法所得制度适用的具体程序等方面都缺乏具体的规定,给执法带来了很大的不便,也缺乏对市场主体的明确指引。《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》中规定的工商部门认定违法所得的基本原则是“以当事人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出,为违法所得”。该规定虽然将“当事人直接用于经营活动的适当的合理支出”排除在了违法所得之外,但是违法所得范围仍然显得过宽。作为没收对象的违法所得至少不应简单包含存在权利请求人的情形即应当退还给受害人的那部分违法收益。《价格违法行为行政处罚规定》的规定中虽然隐含着多收价款不是违法所得的认定标准,但是将公告期满后仍无法退还的价款以违法所得论,则可能与受害人寻求民事救济相冲突。根据《反垄断法》第五十条的规定,“经营者实施垄断行为,给他人造成损失的,依法承担民事责任”。公告期满并不意味着受害人就多收价款及自身损失寻求赔偿的诉权的消失。目前,国务院反垄断委员会正在研究制定《关于认定经营者垄断行为违法所得和确定罚款的指南》,其征求意见稿已经公布近一年半的时间,截至2017年5月已经完成第16稿,仍尚未看到明确的出台时间表,可见制定之难。这无疑是一种有益的尝试,但在《反垄断法》的规定本已存在较大缺陷前提下的规则细化,实际意义有待观察。
最后,没收违法所得与罚款的并用可能导致处罚过于严厉。对违反《反垄断法》实施垄断行为的违法者进行处罚的目在于对垄断违法行为的进行有效的威慑,维护市场良好的竞争秩序。处罚只是手段,而非目的。例如反垄断中的宽大制度、经营者承诺制度的规定,均会产生减轻甚至免除处罚的效果,但该等制度亦有助于反垄断制度目的的实现。因而在法律责任的设定及执法实践中应当特别考量威慑的合理边界。《反垄断法》对经营者达成并实施垄断协议、滥用市场支配地位的案件的罚款额度设定为上一年度销售额的1%到10%,由于销售额本身的界定并无明确的规定,是仅限于与违法行为有关的销售额还是涉案企业整体的销售额,是仅限于涉案企业涉案地域的销售额还是涉案企业全国范围甚至全球范围的销售额,这些问题尚无定数,执法机关在实践中有较大的选择空间。罚款与没收违法所得均属于财产性的救济措施,均为对违法者财产利益的剥夺,因而处罚效果近似,具有一定的可替代性。罚款与没收违法所得两项叠加,再加上可能的民事赔偿,可能会导致对违法者的处罚过于严厉,甚至导致其不能有效地参与市场竞争,反倒间接损害了消费者的利益。根据《德国反限制竞争法》第三十四条第一款的规定,企业因违反《反限制竞争法》《欧共体条约》第81、82条的规定或科特尔当局的裁决并获得经济利益,卡特尔当局可以收缴这一经济利益,并要求该企业缴纳相当于这一数额的金钱。但是,该法同时规定,若是这一经济利益已被用于支付损害赔偿、罚款或已被没收,则第一款不再使用。若是由企业做出的支付发生在违法收益手脚之后,则企业可以在此范围内得到补偿。实施收缴违法收益过于严厉而显失公平的,则应下令缴纳适当的金额,或不作缴纳的命令。额外收入金额不大的,也不应作出缴纳的命令。此外,该条还要求,仅适用于违法收益的数额可计算的情形,违法收益必须在违法行为结束时起5年内追缴,且以5年为限。可见,德国法律对反垄断中没收违法所得设置了诸多的条件,反垄断执法机构也拥有较多的裁量标准及空间。
2. 执法方面
反垄断执法方面存在的主要问题是“违法所得”界定和计算困难。尽管在理论上可以将违法者因为违法行为获得的非法利益分为两部分,即应被没收的违法所得部分和应当返还受害人的部分,且此种区分的方式相对于未加区分直接将所有非法收益认定为违法所得的方式更具合理性,但是在现实中对二者进行准确区分往往并不容易,缺乏可操作性。一是对非法利益的界定本身就比较复杂,在认定非法利益的时候,还要将违法者的合法利益排除在外。例如在滥用市场支配地位实施垄断高价行为的案件中,在界定非法利益时,应当将违法者合理的成本排除在外,避免混淆合法利益与非法利益。二是违法所得具有来源上的复合性、范围上的非对应性、内容上的不确定性等特点。违法所得与违法行为并非是直接的因果关系,区分并不能解决违法所得难以准确认定的问题。在非法利益本已难以界定的基础上进行进一步区分,无疑使问题变得更加复杂。在实践中,垄断行为的违法所得计算也面临着垄断价格难以认定,市场公允价格难以认定甚至无可参考,经营者的合理成本和支出难以认定等问题。三是权利请求人情况也较为复杂。权利请求人既可能真实明确地存在,也可能由于种种原因不存在,包括自始不存在的情形和因外因介入下的权利请求人空缺等。
立法上现实存在的种种缺陷与实践中违法所得难以界定等实实在在的问题的结合,使得反垄断执法机构的执法行为常常陷入这样一种困境,即若严格依法对违法者作没收违法所得处理,则现实中可能确实难以认定,耗费执法资源,减损办案效率,最后勉强计算出来的结果还可能会引发异议,甚至造成对违法者的处罚过于严厉,过犹不及损害了市场竞争的结果,可谓费力不讨好。而若不对违法者作没收违法所得处理,则执法活动本身可能会违反《反垄断法》的规定,因为《反垄断法》对没收违法所得的规定几乎没有给反垄断执法机构留下灵活适用的空间,执法机构本身即承担了一定的法律风险和社会舆论风险。这种进退两难的处境已持续多年,从前述案例中“没收违法所得”的大范围“缺席”,到是否适用没收违法所得的“事实标准”不清,再到“缺席”理由的讳莫如深,甚至直接回避该问题,都体现出了反垄断执法机构在没收违法所得问题上所面临的现实困境。
除了立法的缺陷及执法机构面临的现实困境外,还应该关注由此引发的可能的执法不公及缺乏有效监督的问题。在现有的法律规定之下,违法者被没收违法所得可以说是有法可依无从申辩,而若是因为种种原因,执法机构对其“网开一面”没有没收违法所得,则违法者自然不会对此持什么异议。如此“灵活”执法虽然情有可原,但案件适用标准的模糊,也可能在事实上造成了一定的执法不公,使得执法机关的权力难以受到有效约束,市场主体缺乏明确的指引。例如在同样为混凝土行业垄断协议案件的江苏混凝土案和浙江混凝土案中,前者没收了违法所得,后者则没有没收。我国的反垄断执法案件,或者为国家发改委等直接查办,或者由获得授权的省一级执法机关具体开展调查工作,即使是后者,获得授权的省一级执法机关往往也需要上级执法机关的指导、协调甚至深度介入。从现有的案例来看,执法机关内部似乎已对违法所得的适用或者说是搁置达成了共识,尚未见到任何执法机构或负责人由于未严格依法对违法者处没收违法所得而受到相应的处罚。
四 美国反垄断实践中的追缴救济措施及对我国的启示
目前,世界上已有一百多个国家制定了竞争法,而且这个数字还在不断增加。作为各国竞争执法机构沟通交流的国际平台国际竞争网络(International Competition Network,ICN)已经有超过110个世界各国的执法机构成员。反垄断法已经成为国际化程度最高的法律之一,其核心内容基本相同,这是与市场经济在全世界范围内盛行,以及全球化的发展趋势相契合的。在法律责任的设定上,反垄断法多以行政责任为中心,世界各个国家和地区的反垄断法也均存在一定程度的“罚款中心主义”。与罚款不同的是,大多数国家的反垄断法律都没有将“没收违法所得”作为一项处罚措施。即使有所规定,在适用时通常也持较为谨慎的态度。
(一) 追缴救济措施概述
美国反垄断法中并没有明确规定没收违法所得这种行政处罚责任形式。1999年,FTC V. Mylan Laboratories, Inc.案(以下简称“迈兰案”)通过司法判例的形式确认了反垄断案件中针对违法者违法收益的追缴救济措施(disgorgement)。追缴救济措施与我国的没收违法所得制度类似,二者都是对违法者违法收益的剥夺,但也有很大的不同。首先,从性质上看,没收违法所得是法律明确规定的行政处罚措施,而追缴救济措施是一种衡平救济措施,其并非来源于法律的明确规定,而是在个案中由美国法院基于衡平权力判断是否适用。其次,从适用范围上看,没收违法所得是《反垄断法》针对垄断协议、滥用市场支配地位行为规定的一种常规性的行政处罚措施,通常和罚款一并适用,并无主次之分,而追缴救济措施是美国反垄断实践中一种补充性救济措施,适用条件较为“苛刻”。第三,从适用对象上看,追缴救济措施对应的是违法收益,包含前述违法所得及应当返还受害者的部分利益,追缴救济措施可以简单等同为没收违法所得加上对受害者利益的返还两项救济的综合。第四,从适用程序上看,我国反垄断执法机构可以在相关案件中直接依法对违法者作出没收违法所得的处罚,要求违法者在一定期限内将违法所得上缴国库,而在追缴救济措施的适用上,美国反垄断执法机构则不能直接作出该项处罚,而需通过诉讼的形式向法院寻求追缴救济措施。
(二) 司法判例中的确立
在迈兰案中,美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission, FTC)首次在反垄断案件中寻求追缴当事人的违法收益。FTC请求美国哥伦比亚特区地区法院依据《联邦贸易委员会法》(Federal Trade Commission Act)第13条a款对迈兰制药公司(Mylan laboratories, Inc., Mylan)发布永久禁令,并根据法院衡平管辖权的实践,对Mylan公司判处其他补充性衡平救济措施(equitable remedy),包括退赔(restitution)或追缴救济措施,总计1.2亿美元。该案的主要争议焦点主要有两个:第一,《联邦贸易委员会法》第13条b款是否允许FTC在反垄断案件中寻求永久禁令;第二,FTC是否可以在该案中寻求金钱救济。审理此案的地区法院Hogan法官认为,根据《联邦贸易委员会法》第13条b款(1)项,永久禁令条款可被运用在违反由FTC执行的任何法律规定的违法行为,法院可据此发出永久禁令。《联邦贸易委员会法》第13条b款并未授权FTC寻求金钱救济,法院通常也不愿在国会明确授权以外寻求救济措施。但是在Porter v. Warner Holding Co.案中,美国联邦最高法院认为地区法院有权依据1942年《美国紧急价格控制法》(Emergency Price Control Act)要求退还非法的超额租金。此外,五家上诉法院和许多地区法院已允许FTC依据《联邦贸易委员会法》第13条b款寻求金钱救济。具体的金钱救济方式虽然因各案有异,但至少有一家法院认为FTC可以在法院寻求追缴的救济方式。由于被告方未能举出FTC不得寻求追缴或其他补充性衡平救济措施的相关判例法,法院采纳了FTC的意见。次年,法院裁定同意了FTC与Mylan的和解协议。
(三) 反垄断执法机构的谨慎适用
19世纪90年代末到20世纪初,FTC仅在两起反垄断案件中寻求了追缴救济措施。尽管FTC在消费者保护案件中寻求追缴救济措施具有很长的历史,但在反垄断案件中的适用却是开辟了全新的领域。对垄断案件寻求追缴救济措施使FTC遭受了大量的批评。2003年7月,在公开征询了利益相关方的意见后,FTC五名委员全票通过并发布了《竞争案件中的金钱衡平救济政策声明》(以下简称“《声明》”)。《声明》指出,FTC在寻求追缴救济措施时应当考虑以下三个因素:第一,行为的违法性是否“明显”(clear);第二,是否存在可以计算违法收益的合理基础;第三,其他救济方式是否足以实现反垄断法的威慑垄断行为以保护竞争的目的。FTC在反垄断案件中对追缴救济措施持非常谨慎的态度,仅仅是将其作为分拆、损害赔偿、禁令救济、民事或刑事惩罚等正常救济措施之外的补充措施,其他救济措施仍然具有优先性。FTC前主席Pitofsky认为,“FTC只可以在特殊情况下于竞争案件中寻求追缴救济措施”。在《声明》生效的九年间,FTC仅在两起反垄断案件中寻求了追缴救济措施。而美国另一主要的反垄断执法机构——美国司法部直到2011年才在U.S. v. Keyspan Corp.案中首次向法院寻求追缴救济措施。
2012年,未向相关利益方公开征询意见,FTC“秘密”地撤回了《声明》。 FTC主要从法律和政策层面阐述撤回的理由。法律层面:第一,FTC批评了《声明》中所列三个因素的法律基础。《声明》要求FTC仅能在违法性“明显”的情况下方可寻求追缴救济措施。FTC认为“违法性明显与否并非法院在追缴救济措施请求中的考量因素……无论行为是普通还是罕见,违法性明显还是从未被考虑,都不能决定行为是否具有反竞争性;一些罕见的行为也可能会违反反垄断法,甚至会比明显的违法行为更为严重”。第二,FTC批评了《声明》要求FTC需考虑替代性原告是否可能会寻求金钱救济措施,其将可能抵消FTC寻求追缴救济措施的需求,对该问题的判断缺乏明确标准使得FTC陷入了较为尴尬的境地。第三,FTC指出,尽管《声明》中所列因素并非法律要求,但相关方可能会以此错误地申辩,认为FTC应当受该《声明》中所列因素的限制,这可能会在诉讼中“横生枝节”。政策层面:第一,FTC认为,根据其经验显示,《声明》严重限制了FTC寻求金钱救济措施。第二,FTC认为,美国联邦最高法院(以下简称“最高法院”)近期的决定情况证明FTC在反垄断案件中寻求追缴救济措施的需求在增加。“在一个最高法院审判规程已提高原告责任的时期,法律思维已经鼓励更多地寻求追缴救济措施,而自《声明》发布以来,FTC却仅在两起案件中寻求了追缴救济措施。”
FTC对《声明》的撤回引发了内部的争论。在撤回决定中投下反对票的FTC委员Maureen K. Ohlhausen认为,撤回决定中的理由缺乏证据支撑,《声明》生效的九年并没有对FTC造成不合理的限制。FTC直接选择了整体废除《声明》而不是对《声明》进行修改,这点难免让人心生疑窦。在追缴救济措施这个重要的政策问题上,原本存在的清晰指引归于消失,与执法透明性目标背道相驰。此外,令Ohlhausen委员感到不安的是,《声明》制定前曾经过的公众意见征询阶段,在撤回《声明》前却无端“缺席”了。
之后履职FTC的Joshua D. Wright委员同样对撤回《声明》的决定持批评态度。Wright委员进一步补充认为,FTC对《声明》撤回的理由缺乏说服力。第一,罕见的行为如果通过限制产量和提高价格损害竞争也可以构成反垄断法语境下的明显违法性。第二,现有数据仅能证明FTC在《声明》生效期间鲜少寻求追缴救济措施,而不能得出《声明》对FTC寻求追缴救济措施产生了任何的影响。事实上,FTC在一些涉及标准必要专利(Standard Essential Patents, SEPs)许可的案件中,多次要求SEPs持有人就某些特定专利实施免费许可。该救济措施在救济效果上与追缴救济措施相似,均为对被告人利益的剥夺。第三,虽然在近期的反垄断私人诉讼案件中,最高法院频频支持被告人的意见,但这并不能说明最高法院在私人提起的反垄断私人诉讼案件中偏袒被告人。事实上,根据最高法院大法官Douglas Ginsburg和Leah Brannon研究,在最高法院审理的反垄断案件中,法院转向倾向于支持被告人意见是反垄断案件中经济学分析日益根深蒂固的结果。法院审理反垄断案件的一项基本职责是对反竞争行为与促进反竞争行为进行区分,这项职责在反垄断案件中意义重大,因为对促进竞争行为的错误惩罚将是更为严重的错误。
《声明》被撤回之后,FTC在反垄断案件中寻求追缴救济措施变得更为积极。2012年之后,FTC至少在三起反垄断案件中寻求了追缴救济措施,其中包括收缴数额最大的案件——FTC v. Cephalon案,该案和解协议中的收缴金额为12亿美元。在2015年4月公布的FTC v. Cardinal Health, Inc.案中,FTC又一次在反垄断案件中寻求了追缴救济措施。根据FTC与涉案公司的和解协议及法院的裁定,涉案公司需要缴纳2680万美元的违法收益。该笔款项将存放在一项基金中,用于发放给受损的消费者。但是,该案也日益凸显了FTC内部就反垄断案件寻求追缴救济措施问题的分歧,FTC委员Ohlhausen和Wright均对该和解协议中包含的追缴救济措施持反对意见。
Wright委员认为,FTC在反垄断案件中寻求追缴救济措施的职权应当限定在两种类型的案件。第一,竞争者之间达成赤裸裸的价格固定协议的行为;第二,对于单一企业违反《谢尔曼法》(Sherman Act)的行为,应当仅限于垄断者没有合理的效率理由的情形。此外,在一些损害消费者利益的特殊的垄断行为中,如果有证据能够证明通过私人诉讼和公共实施行为寻求禁令救济仍不能有效进行威慑,追缴救济措施也可以临时性地适用。
(四) 对我国的启示
美国是世界上最早开展反垄断实践的国家之一,拥有一百多年的反垄断立法与实践经验,已形成了较为完备的反垄断运行体系,同时也是世界各国反垄断立法与实践重要的“他山之石”。然而,作为一项衡平救济措施,追缴救济措施直到1999年才首次被美国反垄断执法机构(FTC)在反垄断案件中适用。在之后的十几年间,虽然对该措施的适用争议颇大,但从整体上来看,无论是案件的类型还是适用的具体条件,FTC一直对该问题持较为谨慎的态度。
近年来,除2016年始涉及公用企业的垄断案件外,我国反垄断执法机构鲜少在其他反垄断案件中适用没收违法所得,这种明显与《反垄断法》规定不符的状态也不断引起各种异议,执法机构执法的同时也承担着违法的风险和舆论的批评。这当中既有现行法律规定的不合理、不完善的原因,也有执法实践中切实存在的没收违法所得制度实际操作性差的问题。徒法不足以自行,法律的生命在于实施,但是,法律的规定也不能脱离社会现实基础,不能脱离执法实践,更不能违背法律本身的目的。美国的执法实践表明,没收违法所得(或追缴救济措施)不宜作为一种常规性的反垄断救济措施,在适用的范围与条件上应该进行严格的限制,仅在现有救济措施不足以威慑垄断行为,违法所得具备计算的基础等情况下,方能谨慎适用。此外,反垄断执法是一项政策性很强的执法活动。对于市场主体而言,明确的执法标准或者适用指南是必要的。市场主体需要清晰地了解到,什么样的情况下会被没收违法所得,什么样的情况下不会被没收违法所得,违法所得的内涵、外延是什么等等,以对自身的生产经营活动进行及时的调整。毋庸置疑的是,反垄断是一项系统工程,对垄断行为的规制绝非仅仅依靠一种法律责任形式或者一种救济途径即可高枕无忧,《反垄断法》规定的规制措施及救济途径也厄需完善。一些学者已在呼吁在《反垄断法》中引入刑事责任、增加责任主体、细化民事救济等改进措施。
五、结语
伴随着我国市场经济的发展和产业结构的调整,《反垄断法》作为市场经济的“大宪章”正在发挥着越来越重要的作用。科学、完善的制度是公正、高效执法的前提,在不断积累、总结执法经验的同时,还要直面立法与之间中存在的一些实际问题,集合学界、实务界、产业界等的智慧充分研究讨论,以促进相关制度的完善。我国的反垄断立法与实践证明,没收违法所得这种法律责任形式并不能承载立法者最初对其的“殷切期望”。在进一步研究、完善现有法律责任体系的同时,与其将可被罚款等法律责任形式的作用替代且可操作性不足的“没收违法所得”“束之高阁”,不如尽早结束其“历史使命”。故,建议将没收违法所得这种法律责任形式从《反垄断法》中删除。
囿于篇幅,此处未推送注释,如需查阅,详见来源:《知识产权与市场竞争》(第四辑)

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