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商业秘密刑事案件律师的法律风险

众所周知,在商业秘密刑事案件中,公安机关立案侦查,移送检察院;检察院审查起诉;法院依法判决,这是顺理成章的。但是,由于商业秘密案件的特殊性,案件定性很大程度上依赖于“鉴定意见”。一般在案件移送检察院审查起诉阶段,犯罪嫌疑人才委托律师作为辩护人。而认定是否犯罪的主要证据就是“鉴定意见”。如果在此时,嫌疑人不认可“鉴定意见”,委托律师提出重新鉴定。是否可行?

一、律师提出重新鉴定的可行性

商业秘密案件中对技术信息的鉴定,分为两个部分:一是对权利人主张的技术信息进行鉴定,称为“非公知性鉴定”。二是嫌疑人的技术信息与权利人主张的不为公众所知悉的技术信息进行比对,称为“同一性鉴定”。一般都是公安局委托鉴定。侦查终结后,移送检察院。

律师接受犯罪嫌疑人委托的时间,基本上是在检察院审查起诉阶段。律师通过阅卷,询问嫌疑人,对案件基本情况有所了解。鉴定意见肯定是主要证据,如果嫌疑人不认可鉴定意见,委托律师提出重新鉴定。此时律师面临诸多困难:一是直接向检察院提出,申请重新鉴定。这是一个比较困难的事情,极少有检察院启动重新鉴定的。检察院认为确有必要退回公安机关,补充侦查,在这类案件中比较普遍(一般只是补正说明,也很难重新启动鉴定)。可以说,律师向检察院申请重新鉴定,可能性不大。二是由于商业秘密案件自身的特殊性,涉及技术问题,律师主要特长是法律,对专业技术的理解有难度。一般会采取两种方式:(1)咨询技术相关的行业专家。但是在法庭上,行业专家的咨询意见很难采信,主要理由:商业秘密中的技术信息是否不为公众所知悉,判定的主体是“本领域普通的技术人员”,很显然,咨询的“行业专家”不属于“本领域普通的技术人员”。(2)委托鉴定机构鉴定。目前,鉴定机构对委托人还是有所选择的。如西南政法大学司法鉴定中心只接受两类鉴定:一是公检法委托,出具“司法鉴定意见书”;二是行政执法机关和律师事务所委托,出具“鉴定意见书”。此外,不接受当事人,包括企事业单位和个人的委托鉴定。主要是委托人需要对送检材料的合法性和完整性进行审查,鉴定机构只是针对送检材料做出鉴定意见。为此,律师事务所对涉及商业秘密案件,嫌疑人委托律师事务所,律师事务所再委托鉴定机构,对案件涉及的技术信息进行重新鉴定。是否可行?主要问题是律师作为辩护人,对阅卷中涉及的鉴定材料,是否有权以律师事务所的名义委托鉴定机构重新鉴定。是否存在有法律风险?

二、律师直接委托鉴定机构的合法性

《中华人民共和国刑法》(2017年版):

第三百零八条之一 【泄露不应公开的案件信息罪;故意泄露国家秘密罪;披露、报道不应公开的案件信息罪】司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金。

有前款行为,泄露国家秘密的,依照本法第三百九十八条的规定定罪处罚。

公开披露、报道第一款规定的案件信息,情节严重的,依照第一款的规定处罚。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。

第三百九十八条 【故意泄露国家秘密罪;过失泄露国家秘密罪】国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定,故意或者过失泄露国家秘密,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。

非国家机关工作人员犯前款罪的,依照前款的规定酌情处罚。

    对商业秘密案件而言,律师委托鉴定的事项主要是权利人的技术信息,主要是鉴定意见书的内容。一般不涉及国家秘密,主要是涉及权利人的商业秘密。应当属于“泄露不应公开的案件信息”,同样也有可能涉嫌刑事犯罪。

《中华人民共和国刑事诉讼法》(2018年版):

第三十四条犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起,有权委托辩护人;在侦查期间,只能委托律师作为辩护人。被告人有权随时委托辩护人。

侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施的时候,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内,应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民法院自受理案件之日起三日以内,应当告知被告人有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押期间要求委托辩护人的,人民法院、人民检察院和公安机关应当及时转达其要求。

犯罪嫌疑人、被告人在押的,也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。

辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后,应当及时告知办理案件的机关。

第三十七条辩护人的责任是根据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见,维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。

第四十条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起,可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可,也可以查阅、摘抄、复制上述材料。

第一百四十六条为了查明案情,需要解决案件中某些专门性问题的时候,应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。

第一百四十八条侦查机关应当将用作证据的鉴定意见告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。

对商业秘密案件而言,在侦查阶段犯罪嫌疑人聘请律师的情况比较少见。即使聘请了律师,在这个阶段也起不了多大作用。在审查起诉阶段,律师才真正起到作用。第一百四十八条规定了,如果犯罪嫌疑人、被害人提出申请,可以补充鉴定或者重新鉴定。但是对于商业秘密案件,如果没有充分理由,启动也是比较困难的。

《中华人民共和国律师法》(2017年版):

第三十四条律师担任辩护人的,自人民检察院对案件审查起诉之日起,有权查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。

第三十八条  律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有关情况和信息,应当予以保密。但是,委托人或者其他人准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪事实和信息除外。

对商业秘密案件而言,由于技术性很强,律师对技术问题的理解肯定有难度。由此《律师法》第三十八条规定,律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密,不得泄露当事人的隐私。但是,律师在商业秘密案件中,对于获得的权利人的商业秘密,通俗一点,就是涉及的技术信息和经营信息,如果向第三方咨询,或者委托鉴定机构鉴定,是否违反该条之规定。而根据司法部颁发的《司法鉴定人管理办法》(2000年版)第二十九条第三款规定,鉴定人的义务:保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私。也就是说,律师将在执业活动中知悉的权利人商业秘密,委托第三方鉴定机构(同样具有保密义务)进行鉴定,是否违法?

当然,有人提出,为什么一定要在检察院审查起诉阶段申请重新鉴定,而不等到法院审理阶段,向法院申请重新鉴定,合理合法?试想一下,作为犯罪嫌疑人,如果在审查起诉阶段,对“鉴定意见”不认可,如果在这个阶段能启动重新鉴定。如果能得到及时纠正,一是有利于当事人自我救济;二是节约司法资源。更为主要的是彰显法律的公平正义。

三、留下的思考?

对于商业秘密刑事案件,在检察院审查起诉阶段,律师如果将在执业活动中知悉的权利人商业秘密,委托第三方鉴定机构(同样具有保密义务)进行鉴定,是否违法?

(曾德国,西南政法大学司法鉴定中心教授)

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