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市场监管行政处罚一般程序

2019年4月1日起,《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》正式施行,下面是一位署名“赵钊 ”的网友总结的一般程序简易版,供参考。

一、线索与立案

●案源线索

       ●来源:

           ●依职权监督检查、抽验发现、投诉举报、其他部门移送、上级交办、下级报请、媒体披露

        ●《案件来源登记表》

●立案

       ●期限:15+15工作日

              另有规定的从其规定:比如《药品管理法实施条例》第五十五条规定 

        ●《立案/不予立案审批表》

二、案件调查与证据

●证据

      ●首次告知——陈述权、申辩权以及申请回避的权利

        陈述、申辩权,贯穿于行政处罚全过程中——作出行政处罚决定之前

      ●行政程序尚无完整统一证据规则,供参考:

       【最佳证据判定规则】证明同一事实的数个证据,其证明效力可以按照下列情形分别认定:

       【非法证据排除规则】下列证据材料不能作为定案依据:

       【证据补强规则】下列证据不能单独作为定案依据:

●案件调查

       ●收集、调取证据的主要方式:

              ●现场检查或勘验

              ●询问当事人及证人

●注意事项:

     “一人被问”即询问必须单独进行,不能“开座谈会”。但询问未成年时,其监护人应该到场。询问聋哑人时,可以有手语翻译在场。

     “两人在场,两项注意”

      “三种对象”

      “四项义务”

      “五项权利”,被询问人享有五项权利:知情权,知道为什么事被什么人询问;请求回避权;陈述申辩权;阅读修改笔录权;人格受尊重权。

     ●《询问通知书》

     ●《询问笔录》

            ●注意,执法人员只需要在笔录终了处签字即可,不需要逐页签字;而被调查人必须逐页签字或按指纹,笔录终了处还要“顶格”书写真实意思的表示。

●抽样取证

      ●抽样取证的风险:一是如果没有经过查封或扣押手续,直接提取“样品”作为物证,甚至对“样品”加贴封条,已经完全符合行政强制措施的范畴,在没有法律特别规定的情况下,违反《强制法》规定,也与《物权法》相冲突。

      二是取样一定要通过现场检查笔录同时拍照或录像的方式,对现场情况进行描述或记录,否则即使抽取了样品作为物证,当事人有可能提出抽样和样本总体关联性问题。

      总之,建议本条规定在实际执行过程中,需要采取查封、扣押的,尽量采取履行查封扣押手续通过行政强制措施进行,需要抽样检验的,建议尽量按照抽样的规定办理,以降低执法风险。

      如果在告知的检验期间内未检验完毕,应及时将延长的检验期间再次书面通知当事人。

    ●《抽样记录》

    ●《检测/检 验/检 疫/鉴定委托书》

    ●《检测/检验/检疫/鉴定期间告知书》

    ●《检测/检验/检疫/鉴定结果告知书》

           ●委托鉴定

       被假冒产品生产企业对被假冒产品的辨别可以理解为“鉴定”。但需要注意的是:其一,鉴定结果不能因其所具有的科技性而获得预定的证明效力。由于主客观原因的影响和限制,鉴定结果不排除出错的可能。所以还可能需要对其进行检证。

       其二,鉴定结果只应回答专业技术问题,不能回答法律问题。生产厂家既然不是法定的鉴定机构,其所做鉴定结果证明效力不及法定的鉴定机构所做鉴定结论。

      对于生产厂家提供的鉴定结果,要结合其他证据来综合考虑,不能一味采信。

●先行登记保存

      ●不属于行政强制措施

      ●不宜进行异地保存:一是全国人大对《处罚法》释义中,对先行登记保存的解释是:“登记保存措施,……责令当事人妥为保管,不得动用、转移、损毁或者隐匿……”也就是说,一般应保存在当事人手中,办案人员拿在手里的只是物品清单。所以《处罚法》规定了“在此期间,当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。”二是如果允许异地保存,涉及到对当事人物品的实际控制,完全符合行政强制措施的定义范围,但《强制法》并未对先行登记保存的属性进行明确。

      ●七日内立案是否应视同已经采取了措施?不能。

      ●先行登记保存转为查封扣押的,是否要先解除先行登记保存?不同性质的行政措施,一个是证据固定措施,一个是行政强制措施

      ●建议:

      填写相关文书先解除先行登记保存,然后下达查封扣押的决定书。

      或者,在查封扣押文书中加上一句“原×××号先行登记保存证据通知书中的物品自查封扣押起自动解除先行登记保存”,不再制作解除先行登记保存的文书。

       也可对先行登记保存的物品抽样检验后,剩余的物品如何处理?

       一是能够通过查封扣押解决或现场复印、拍照、录像、记录等方式固定证据的,尽量不要采用先行登记保存。

       二是已经先行登记保存且有法律、法规规定可以查封扣押的,先解除先行登记保存,按照规定流程抽样后,将剩余物品查封扣押。

     ●《先行登记保存证据通知书》

     ●《解除先行登记保存证据通知书》

     ●《场所/设施/财物清单》

●查封扣押

        在现场检查笔录中对采取的相关措施情况予以记载。考虑到查封、扣押往往是在进行现场检查时进行,没有必要专门针对   查封扣押制作单独的笔录。

      查封扣押措施期间计算与查封扣押措施生效是两个层面的概念,从开始采取行政强制措施之时起当事人就不能动用查封扣押物品。

       市场监管部门查封扣押的依据并不是《强制法》,散见于其他法律法规部门规章不得设定行政强制措施,也不得对法律、法规设定的行政强制措施作细化、补充、扩大、缩小,所以部门规章中即使出现了强制措施的内容,也只能是直接对上位法规定的引用,不应将部门规章的条款作为查封扣押等行政强制措施的唯一依据来引用,避免适用法律错误。

      ●关于补办审批手续

      考虑在查封扣押决定书上体现查封扣押的具体时间点,落款日期精确到小时。只有这样才能体现出是否在二十四小时内补办审批手续

       ●能否扣押现金?

注意扣押依据的法律条款是否有可以扣押“财物”的表述,而不仅仅是“物品”。

       限于涉案的,不得查封、扣押与违法行为无关的

       ●当事人不到场如何处理?

      《强制法》规定,当事人不到场的,邀请见证人到场,由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章。

        没有“可以”的裁量空间,邀请见证人到场是个“必选动作”,如果当事人不到场,也找不到见证人,一般不应采取行政强制措施。

       一是当事人可能会不承认违法物品为其生产经营,造成后续处罚难以进行;

       二是当事人可能会声称贵重物品丢失,给执法人员造成不必要麻烦。

即使是有见证人在场,也要按照执法全过程记录的要求采用拍照、录像方式予以记录。

      见证人应当属于具有独立性的在场目击证人,其他执法人员及配合执法的公安等部门人员不宜以见证人身份出现。

      实践中建议邀请见证人最好两人以上,这样更有利于提高证据证明力。

      当事人拒绝取出家存或者寄存的涉嫌违法物品的家存的,由于没有法律授权市场监管部门对私人住宅的搜查权,只能会同公安机关人员强制取出;寄存的,应比照第三十六条规定向有关单位出具协助扣押通知书,由寄存单位或个人协助取出。

     不论哪种情形,执法人员都要按照扣押的有关要求清点物品、现场笔录、拍照录像、告知权利和救济途径。

●对查封、扣押物品的抽样

     封条——启封

     抽样——《程序规定》第二十八条规定

     建议:通知当事人到场,双方共同见证启封和抽样过程做好笔录,并采取拍照、录像方式记录取样过程和取样产品名称、数量等项目,由双方在笔录及抽样单签字或盖章重新加贴封条,在封条骑缝处双方签字或盖章

     ●期间计算

      案件协助调查期间

      不应该扣除。所以《程序规定》规定了协助调查十五日内回函的规定,就是要求办案人员提高效率,在规定期限内作出处理。

      ●被假冒企业辨。认或鉴。定期间,分情况考虑:

      如果仅仅是对产品的确认或认可,不应该扣除该期间。如果需要企业对产品进行相对复杂的技术。鉴。定,尽管其属于利害关系人出具的意见,但也可以考虑其性质属于技。术。鉴。定,但此时应出。具。委。托。书,填写、技。术。鉴。定、告、知、书,告、知当事人鉴、定、期、间。

      对相关物品辨认或鉴、定时,也要考虑按照、抽、样、取证要求操作。

       ●向上级请示有关问题期间、确定管辖权期间

      不应该扣除。很难列入检、测、检、验、检、疫、鉴、定的期间

      ●公告送达查封扣押决定书期间

       由于查封、扣押时应当通知当事人到场,所以查封、扣押决定书一般不涉及公告送达。往往是相关物品被查扣后,当事人下落不明,无法联络,需要送达延期决定才可能出现公告送达问题。

       公告送达需要经过60日,如果不扣除该期间,必然造成查封、扣押物品超过60日的最长期限,但法律对此却没有规定扣除。扣除该期间的操作,会给案件的后续诉讼带来败诉风险。

       ●建议:执法人员在前期案件调查过程中,可以首先考虑在开始查封、扣押时,按照《程序规定》第七十五条与当事人签署送达地址确认书的方式送达,也可按照第七十四条的方式采用短信、传真、电子邮件等方式送达,尽量避开公告送达问题。

       ●移送案件行政强制措施期限如何计算?

       首次查封、扣押的行政机关在移送案件时,应填写解除查封扣押文书,告知当事人该机关已经解除查封、扣押。

      接受案件的机关应考虑重新按照有关规定出具查封、扣押文书,并严格执行管辖争议处理的有关规定,不得再次自行移送。

       ●扣押期间届满解除扣押后能否重新扣押?

       不能。《强制法》设定查封、扣押期间的目的就是要保护当事人权益,督促办案机关提高办案效率,不能任由行政机关扣押物品后无限期拖延。如果解除后再扣押无限循环,已经完全背离这一目的,设定该规定也就失去了意义。

    ●《场所/设施/财物清单》

    ●《实施行政强制措施决定书》

    ●《延长行政强制措施期限决定书》

    ●《解除行政强制措施决定书》

要求当事人或证人提供

     ●《限期提供材料通知书》

协助调查

    案件协助调查回函的“结果”不是最终“结论”。

     ●《协助调查函》

     ●《案件调查终结报告》

三、案件审核

●期限:十个工作日内

      人员:办案人员不得作为审核人员派出机构以自己的名义办案,由派出机 构法制员审核

        ●审核机构与办案机构处理意见不一致如何办理?

       《推行三项制度指导意见》要求:“法制审核机构完成审核后,要根据不同情形,提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究,作出相应处理后再次报送法制审核。”

      审核机构与办案机构处理意见不一致,需要两个机构进行协商处理,办案机构可能根据审核机构的意见重新提出处理意见,这就可能进行两次或多次审核。

      对每一次审核,审核机构都应当将审核意见作如实记录,并单独使用一份案件审核表。对于需要纠正或补充调查的,办案机构应该重新撰写案件调查终结报告,提交审核机构。

四、告知(听证告知)

●告知

     《程序规定》未规定的事项,应按照《处罚法》有关陈述申辩、听证要求执行。

     涉及听证的具体程序操作,应执行《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》(总局3号令)

    《听证办法》就“较大数额”作了补充规定:(三)对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款;(四)对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到第三项所列数额的行政处罚。各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的,可以从其规定。

       符合听证范围的案件,告知陈述申辩权,“还应当告知当事人有要求举行听证的权利”,特意加了个“还”字。只能是书面告知不能用口头告知。

●对当事人陈述、申辩意见的复核

       听取时机

      本条规定告知当事人拟作出的行政处罚决定“后”,应当充分听取当事人的意见,并不排斥在此之前对当事人意见的听取

      只是本条规定的告知程序是市场监督管理部门行政处罚过程中的法定义务,否则行政处罚不成立。

      ●当事人放弃陈述、申辩后,又要求陈述、申辩怎么办?

      《处罚法》规定“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前,不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据,或者拒绝听取当事人的陈述、申辩,行政处罚决定不能成立;当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”

       规定:送达之日起三个工作日内,未行使陈述、申辩权,未要求举行听证的,视为放弃此权利。

      意味着在当事人放弃陈述申辩的情况下未听取当事人陈述、申辩意见的行政处罚仍然是可以成立的。

●复核材料

      并非仅仅是“听取”,而是当被处罚人提出的陈述、申辩意见中存在需要复核的理由、事实或者证据时,行政机关应通过谈话,向有关机关调查等方式进行复核,且将复核结论告知被处罚人并说明理由,或者在行政处罚决定中载明复核的情况,否则,行政机关将构成程序违法,在行政诉讼中将面临败诉的法律后果。

 ●通过陈述、申辩或听证,发现了新的违法证据或违法事实,该如何处理?

 ●《责令退款通知书》

       发出时机

       规定“在听取当事人意见后作出行政处罚决定前”,在处罚告知完成并听取陈述申辩意见或听证后,在部门负责人审批处罚决定之前退还期限届满,经营者应当将退还结果及退还清单及时向市场监督管理部门提交书面报告,市场监督管理部门还要继续视案情及退还情况再决定是否对其予以行政处罚。

      印证了“责令退还多收价款”不属于行政处罚,而是行政措施

●责令公告查找

     《价格程序》规定,退还多收价款的具体工作由当事人负责。

      此处的公告查找,不是由市场监督管理部门公告,而是当事人

      责令退还多收价款期限,公告的形式及期限,由省级市场监督管理部门规定

     ●内容问题

      应考虑载明“期限届满没有退还多收的价款将予以没收”的告知内容,以保证当事人知情权,也便于督促其履行退款义务。

      当事人拒不退还或期限届满没有退还多收价款如何履行处罚程序?

       根据《价格违法行为行政处罚规定》,未退还价款要予以没收。

《价格程序》曾规定,退还多收价款期限届满仍没有退还的,以违法所得论处。

五、审查决定(集体讨论决定)

●审查决定

      部门负责人集体讨论决定

      作好讨论记录

       数额较大:《听证办法》就“较大数额”作了补充规定(三)对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款;(四)对自然人、法人或者其他组织作出没收违法所得和非法财物价值达到第三项所列数额的行政处罚。各省、自治区、直辖市人大常委会或者人民政府对前款第三项、第四项所列罚没数额有具体规定的,可以从其规定。

●《行政处罚决定书》

      鼓励采用说理式文书

      送达

      公示

     公示行政处罚信息,应当删除涉及商业秘密的内容以及自然人住所(与经营场所一致的除外)、通讯方式、身份证号码、银行账号等个人信息。

原《食品药品行政处罚案件信息公开实施细则》相关规定

六、执行与结案

●办案期限:

自立案之日,90+30+N日

中止、听证、公告和检测、检验、检疫、鉴定等不计入案件办理期限

十五个工作日内,《结案审批表》

●立卷归档

其他

反垄断执法,程序规定另行制定,不适用《两项规定》

●写在最后

目前《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》、《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》确立的主要制度和措施还需在机构整合后的执法实践中进行检验。

《行政处罚法》的修订已列入十三届全国人大立法规划,故《两项规定》命名为暂行规定、暂行办法,待条件成熟后再行修改完善,取消“暂行”二字。

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