浅谈与知识产权刑事犯罪相关的侵犯商业秘密罪

据统计，知识产权类刑事犯罪在各类刑事犯罪中案件总量仅为1-3%，我国刑法第三章第七节规定了知识产权领域的七种罪名，其分别为：“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”、“假冒专利罪”、“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”、“侵犯 商业秘密 罪”等。因目前知识产权犯罪判缓刑滥用，处罚力度不够，美国301、特别301报告多次指出：我国知识产权犯罪刑事打击不力。
随着我国知识产权保护力度的加大，与知识产权相关的刑事犯罪也逐渐引起了大家的重视。知产刑事保护的理念：秩序与私权并重。知产刑法保护应当以被诉行为足以构成民事侵权为前提。2020年9月14日起施行的最高人民法院和最高人民检察院发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》，法释【2020】10号降低了侵犯 商业秘密 的入罪标准，扩充入罪情形，将因侵犯 商业秘密 违法所得数额、因侵犯 商业秘密 导致权利人破产、倒闭等情形纳入入罪门槛，并将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”，也明确了不能适用缓刑的范围，但是对于如何认定 商业秘密 秘密点的问题并没有明确。
在保护知识产权呼声越来越高的趋势下，从惩处侵犯知识产权犯罪的实际需要出发，中共中央、国务院2015年印发的《关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见》明确提出：完善知识产权保护相关法律，研究降低侵权行为追究刑事责任门槛。2019年11月，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于强化知识产权保护的意见》进一步明确“加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题”。因此2020年8月31通过， 2020年9月14日起施行的最高人民法院 最高人民检察院 关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)下称法释【2020】10号，呼之欲出，文章仅涉及侵犯 商业秘密 罪的有关内容。
法释【2020】10号一共12条，涉及侵犯 商业秘密 罪的主要内容有：具体规定了关于盗窃 商业秘密 的方式，降低了侵犯 商业秘密 罪的定罪量刑标准，明确了构成“造成特别严重后果”的量刑金额，根据不同行为的社会危害程度，确定了损失认定问题，并严格限制了适用缓刑的条件，提高了罚金的数额，对罚金所确定的金额也有了依据。
一、 具体明确规定了盗窃 商业秘密 的其他方式及其他不正当手段的方式

侵犯 商业秘密 罪，是指以盗窃、利诱、胁迫、披露、擅自使用(包括自己使用和允许他人使用)或其他不正当手段，侵犯 商业秘密 ，给 商业秘密 的权利人造成重大损失的行为。因 商业秘密 具有极强的隐蔽性，涉案人员一般是权利人的员工或与权利人有合作，因此法释【2020】10号对于盗窃的认定进行扩大解释，“盗窃”，是指通过窃取 商业秘密 的载体而获取 商业秘密 ，是指采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取 商业秘密 的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“盗窃”。对“其他不正当手段”的手段和方式予以明确：以贿赂、欺诈、电子侵入等方式获取权利人的 商业秘密 的，应当认定为刑法第二百一十九条第一款第一项规定的“其他不正当手段”。
二、降低了侵犯 商业秘密 罪的定罪量刑标准，并首次将导致 商业秘密 权人破产列入入罪标准，扩充了入罪情形。
最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给 商业秘密 的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给 商业秘密 的权利人造成重大损失”，应当以侵犯 商业秘密 罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在2020年9月14日之前，侵犯 商业秘密 罪的入罪金额是五十万以上。
在2020年1月15日签署的《中美经贸协议》)的相关内容(第1.7条、第1.27条) 商业秘密 里面不应设置损失的门槛，法释【2020】10号部分落实了《中美经贸协议》1.4、1.7、1.8条有关 商业秘密 的约定，降低了入罪金额，这体现了在知识经济的大数据时代，对 商业秘密 加强保护的时代性需求。
据此，法释【2020】10号第四条，并将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。降低了侵犯 商业秘密 罪的入罪数额，有利于更好地维护知识产权权利人的合法权益。并首次将直接导致 商业秘密 的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，也列入入罪的一个标准，扩充入罪情形，加大了对 商业秘密 权利人的司法保护力度。
三、根据不同行为的社会危害程度，规定了不同的“重大损失”认定标准，对损失或违法所得计算方式做了非常细致的分类规定。
侵犯 商业秘密 罪必须以给 商业秘密 的权利人造成“重大损失”为要件。关于重大损失的计算，之前法律和司法解释均无明确规定，之前司法实践做法主要有：
1.损失说，即以权利人 商业秘密 被侵犯后利润的减少计算重大损失;
2.获利说，即以侵权人因侵权所获得的利益计算重大损失;
3.成本说，即以 商业秘密 (技术秘密)的研发成本计算重大损失;

4.价值说，即以 商业秘密 本身的市场价或同类 商业秘密 的市场价计算重大损失;
5.以 商业秘密 许可使用费计算重大损失。
此次法释【2020】10号第五条明确规定了损失或者违法所得额的计算方式，实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：
1.以不正当手段获取权利人的 商业秘密 ，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项 商业秘密 的合理许可使用费确定;
2.以不正当手段获取权利人的 商业秘密 后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于 商业秘密 合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定;
3.违反约定、权利人有关保守 商业秘密 的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密 的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;
4.明知 商业秘密 是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守 商业秘密 的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;
5.因侵犯 商业秘密 行为导致 商业秘密 已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项 商业秘密 的商业价值确定。 商业秘密 的商业价值，可以根据该项 商业秘密 的研究开发成本、实施该项 商业秘密 的收益综合确定;
6.因披露或者允许他人使用 商业秘密 而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。
前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定;权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。 商业秘密 系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。
商业秘密 的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给 商业秘密 的权利人造成的损失。鉴于以盗窃等不正当手段获取 商业秘密 的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会危害性大，规定对此类行为可以按照 商业秘密 的合理许可使用费确定权利人的损失，不再要求将 商业秘密 用于生产经营造成实际损失。对于违约型侵犯 商业秘密 的行为，由于行为人对 商业秘密 的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，在入罪门槛上应有所区别，损失数额应当按照使用 商业秘密 造成权利人销售利润的损失计算。
四、对于缓刑的适用限制了适用条件

目前关于知产刑事保护现状的两种观点：
1、一种观点认为知识产权本质上是私权，应该由私法(民法)调整，对知识产权保护存在泛刑事化的倾向，即保护范围过于宽泛，进入知识产权刑事保护的门槛过低。
2、在目前侵权情形比较严重的情况下，执法机关、司法机关、特别是审判机关在部分案件办理中存在失之于宽、失之于软,缓刑滥用的情形。
针对缓刑滥用的情形，法释【2020】10号规定了不得适用缓刑的情形。法释【2020】10号明确规定了从重处罚和不适用缓刑的具体情形，重点打击以侵犯知识产权为业和因侵犯知识产权受过处罚后再次犯罪的情形，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能;同时规定了从轻处罚的情形，有利于化解社会矛盾。
五、针对罚金刑计算也有了具体计算适用标准
在此之前，本法第十条规定侵犯 商业秘密 的，监督检查部门应当责令停止违法行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。此次法释【2020】10号第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。对于罚金的确定也有了明确可以依据的计算方式，罚金数额的确定：
1、对于罚金数额的确定，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
2、罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。
3、违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。
4、违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。
六、侵犯 商业秘密 罪可否提起附带民事诉讼

对于 商业秘密 权人遭受的财产损失，可以通过附带民事诉讼途径维权。《刑事诉讼法》第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。侵犯 商业秘密 罪侵犯的主要是 商业秘密 权人的财产权利， 商业秘密 权利人当然会遭受经济损失，经济损失就是物质损失，故 商业秘密 权利人依法有权提起附带民事诉讼。刊登在《最高法院公报》2006年第12期西安中院审结的被告人裴国良侵犯西安重型机械研究所 商业秘密 案，对西安重型机械研究所提起的附带民事诉讼，西安中院判决被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中治连铸技术工程股份有限公司连带赔偿民事诉讼原告人西安重型机械研究所经济损失1782万元。
七、关于侵害 商业秘密 犯罪秘密点的确定
商业秘密 包括技术信息和经营信息，对于技术信息，往往属于专门性问题，有必要进行鉴定，而经营信息可以根据 商业秘密 的基本原理及双方提交的相关证据资料并结合日常生活经验、常识加以判断， 商业秘密 权人的信息是否是 商业秘密 ，侵权人的信息和 商业秘密 权利人的信息是否实质相同， 商业秘密 是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，因此秘密点的确定，是 商业秘密 诉讼的首要步骤，是探究该 商业秘密 是否符合法律构成要件的前提。 商业秘密 案件需要权利人合理地划定其所主张 商业秘密 的具体权利边界，一味地扩大或限缩范围都不是好的选择。但是在此次法释【2020】10号，对于秘密点的确定，并没有明确下来!
知识产权刑事司法保护是知识产权保护中最具有强制力和威慑力的方式。司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯 商业秘密 案件，因 商业秘密 具有极强的隐蔽性，侵犯 商业秘密 的举证难。一方面表现为权利人的不配合，另一方面要将技术信息送关相关部门进行鉴定，以明确是否属于 商业秘密 。随着法释【2020】10号解释发布， 商业秘密 保护将更为强化与合理，同时也应当注意慎刑原则，避免刑事手段不当介入企业正常竞争活动。
备注：唐艳艳律师文集

浅谈与知识产权刑事犯罪相关的侵犯商业秘密罪

二、降低了侵犯 商业秘密 罪的定罪量刑标准，并首次将导致 商业秘密 权人破产列入入罪标准，扩充了入罪情形。

最高人民法院、最高人民检察院法释[2004]19号《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，实施刑法第二百一十九条规定的行为之一，给 商业秘密 的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给 商业秘密 的权利人造成重大损失”，应当以侵犯 商业秘密 罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。在2020年9月14日之前，侵犯 商业秘密 罪的入罪金额是五十万以上。

在2020年1月15日签署的《中美经贸协议》)的相关内容(第1.7条、第1.27条) 商业秘密 里面不应设置损失的门槛，法释【2020】10号部分落实了《中美经贸协议》1.4、1.7、1.8条有关 商业秘密 的约定，降低了入罪金额，这体现了在知识经济的大数据时代，对 商业秘密 加强保护的时代性需求。

据此，法释【2020】10号第四条，并将入罪数额从“五十万元以上”调整至“三十万元以上”。降低了侵犯 商业秘密 罪的入罪数额，有利于更好地维护知识产权权利人的合法权益。并首次将直接导致 商业秘密 的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的，也列入入罪的一个标准，扩充入罪情形，加大了对 商业秘密 权利人的司法保护力度。

三、根据不同行为的社会危害程度，规定了不同的“重大损失”认定标准，对损失或违法所得计算方式做了非常细致的分类规定。

侵犯 商业秘密 罪必须以给 商业秘密 的权利人造成“重大损失”为要件。关于重大损失的计算，之前法律和司法解释均无明确规定，之前司法实践做法主要有：

1.损失说，即以权利人 商业秘密 被侵犯后利润的减少计算重大损失;

2.获利说，即以侵权人因侵权所获得的利益计算重大损失;

3.成本说，即以 商业秘密 (技术秘密)的研发成本计算重大损失;

4.价值说，即以 商业秘密 本身的市场价或同类 商业秘密 的市场价计算重大损失;

5.以 商业秘密 许可使用费计算重大损失。

此次法释【2020】10号第五条明确规定了损失或者违法所得额的计算方式，实施刑法第二百一十九条规定的行为造成的损失数额或者违法所得数额，可以按照下列方式认定：

1.以不正当手段获取权利人的 商业秘密 ，尚未披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据该项 商业秘密 的合理许可使用费确定;

2.以不正当手段获取权利人的 商业秘密 后，披露、使用或者允许他人使用的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定，但该损失数额低于 商业秘密 合理许可使用费的，根据合理许可使用费确定;

3.违反约定、权利人有关保守 商业秘密 的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的 商业秘密 的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;

4.明知 商业秘密 是不正当手段获取或者是违反约定、权利人有关保守 商业秘密 的要求披露、使用、允许使用，仍获取、使用或者披露的，损失数额可以根据权利人因被侵权造成销售利润的损失确定;

5.因侵犯 商业秘密 行为导致 商业秘密 已为公众所知悉或者灭失的，损失数额可以根据该项 商业秘密 的商业价值确定。 商业秘密 的商业价值，可以根据该项 商业秘密 的研究开发成本、实施该项 商业秘密 的收益综合确定;

6.因披露或者允许他人使用 商业秘密 而获得的财物或者其他财产性利益，应当认定为违法所得。

前款第二项、第三项、第四项规定的权利人因被侵权造成销售利润的损失，可以根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定;销售量减少的总数无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定;权利人因被侵权造成销售量减少的总数和每件产品的合理利润均无法确定的，可以根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。 商业秘密 系用于服务等其他经营活动的，损失数额可以根据权利人因被侵权而减少的合理利润确定。

商业秘密 的权利人为减轻对商业运营、商业计划的损失或者重新恢复计算机信息系统安全、其他系统安全而支出的补救费用，应当计入给 商业秘密 的权利人造成的损失。鉴于以盗窃等不正当手段获取 商业秘密 的行为往往更加隐蔽、卑劣，社会危害性大，规定对此类行为可以按照 商业秘密 的合理许可使用费确定权利人的损失，不再要求将 商业秘密 用于生产经营造成实际损失。对于违约型侵犯 商业秘密 的行为，由于行为人对 商业秘密 的占有是合法的，危害性相对小于非法获取行为，在入罪门槛上应有所区别，损失数额应当按照使用 商业秘密 造成权利人销售利润的损失计算。

四、对于缓刑的适用限制了适用条件

目前关于知产刑事保护现状的两种观点：

1、一种观点认为知识产权本质上是私权，应该由私法(民法)调整，对知识产权保护存在泛刑事化的倾向，即保护范围过于宽泛，进入知识产权刑事保护的门槛过低。

2、在目前侵权情形比较严重的情况下，执法机关、司法机关、特别是审判机关在部分案件办理中存在失之于宽、失之于软,缓刑滥用的情形。

针对缓刑滥用的情形，法释【2020】10号规定了不得适用缓刑的情形。法释【2020】10号明确规定了从重处罚和不适用缓刑的具体情形，重点打击以侵犯知识产权为业和因侵犯知识产权受过处罚后再次犯罪的情形，充分发挥刑罚惩治和预防犯罪的功能;同时规定了从轻处罚的情形，有利于化解社会矛盾。

五、针对罚金刑计算也有了具体计算适用标准

在此之前，本法第十条规定侵犯 商业秘密 的，监督检查部门应当责令停止违法行为，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。此次法释【2020】10号第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。对于罚金的确定也有了明确可以依据的计算方式，罚金数额的确定：

1、对于罚金数额的确定，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。

2、罚金数额一般在违法所得数额的一倍以上五倍以下确定。

3、违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的百分之五十以上一倍以下确定。

4、违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者单处罚金的，一般在三万元以上一百万元以下确定罚金数额;判处三年以上有期徒刑的，一般在十五万元以上五百万元以下确定罚金数额。

六、侵犯 商业秘密 罪可否提起附带民事诉讼

对于 商业秘密 权人遭受的财产损失，可以通过附带民事诉讼途径维权。《刑事诉讼法》第九十九条规定：被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。侵犯 商业秘密 罪侵犯的主要是 商业秘密 权人的财产权利， 商业秘密 权利人当然会遭受经济损失，经济损失就是物质损失，故 商业秘密 权利人依法有权提起附带民事诉讼。刊登在《最高法院公报》2006年第12期西安中院审结的被告人裴国良侵犯西安重型机械研究所 商业秘密 案，对西安重型机械研究所提起的附带民事诉讼，西安中院判决被告人裴国良及附带民事诉讼被告人中治连铸技术工程股份有限公司连带赔偿民事诉讼原告人西安重型机械研究所经济损失1782万元。

七、关于侵害 商业秘密 犯罪秘密点的确定

商业秘密 包括技术信息和经营信息，对于技术信息，往往属于专门性问题，有必要进行鉴定，而经营信息可以根据 商业秘密 的基本原理及双方提交的相关证据资料并结合日常生活经验、常识加以判断， 商业秘密 权人的信息是否是 商业秘密 ，侵权人的信息和 商业秘密 权利人的信息是否实质相同， 商业秘密 是由权利人自己采取保密措施保护的权利，不具有排他独占权，其本身界限相对模糊，因此秘密点的确定，是 商业秘密 诉讼的首要步骤，是探究该 商业秘密 是否符合法律构成要件的前提。 商业秘密 案件需要权利人合理地划定其所主张 商业秘密 的具体权利边界，一味地扩大或限缩范围都不是好的选择。但是在此次法释【2020】10号，对于秘密点的确定，并没有明确下来!

知识产权刑事司法保护是知识产权保护中最具有强制力和威慑力的方式。司法实践中，随着社会经济发展，知识产权犯罪新类型案件不断涌现，知识产权刑事案件，特别是侵犯 商业秘密 案件，因 商业秘密 具有极强的隐蔽性，侵犯 商业秘密 的举证难。一方面表现为权利人的不配合，另一方面要将技术信息送关相关部门进行鉴定，以明确是否属于 商业秘密 。随着法释【2020】10号解释发布， 商业秘密 保护将更为强化与合理，同时也应当注意慎刑原则，避免刑事手段不当介入企业正常竞争活动。

备注：唐艳艳律师文集